招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权案件性质之浅议.docVIP

招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权 案件性质之浅议 近来，围绕招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权所引发的案件大量出现，尤其是针对《土地使用权出让合同》签订之前因土地行政主管部门的“招牌挂”行为所引发的案件性质问题争议较大，各地法院对此掌握的并不统一，因此，笔者就该类案件所涉及的案件性质问题-即是应作为民事案件还是应作为行政案件处理问题予以浅议。 一、关于国有建设用地土地使用权出让的概念、性质问题 我国《城市房地产管理法》第七条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第条中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例合同法》第十五条条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”招标拍卖挂牌出让文件是向 不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，该表示中并不包括合同成立的主要条件，即未将土地出让的价格予以最终确定，其实质是希望挂牌人或者竞买人提出价格条件，不断地出价、更新的过程，属当事人订立合同的邀约、承诺过程，因此，就其性质而言，招标拍卖挂牌出让方式行为本身应为“要约邀请”。 三、关于成交确认书的法律性质问题 《国土资源部》三十九号令中规定，以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。成交确认书是出让人向竞得人发出的告知其竞得的书面通知文件，根据《合同法》的相关规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出。据此，我们可以认为，竞买人报价属于一种要约，最终签订的成交确认书则是对竞得人邀约的承诺，因此，成交确认书符合民事合同的特征。 四、关于土地行政主管部门“招拍挂”行为的性质问题 通过对本文以上几个问题的论述，应该不难得出土地行政主管部门的“招拍挂”行为属何种性质，如上面所述，成交确认书签订后，即对出让人和竞得人双方产生法律约束力，此时出让合同应该成立，但为什么《国土资源部规定》要求出让双方再签订《土地出让合同》呢？笔者认为，由于“招拍挂”出让行为的特殊性，采用了特殊的合同生效方式，即采取国际上对招标方法确定合同生原则之一的“书面合同签订时生效”的原则，这种生效原则表明，合同成立与合同生效还有一定的时间间隔，合同成立并不意味着合同立即生效。只有在出让双方签订《土地出让合同》时才意味着该合同正式生效。也正是基于此，“招拍挂”行为是一种区别于《合同法》中买卖合同的一种特殊买卖合同，土地行政主管部门的“招拍挂”行为是民事法律行为而不应是行政行为，行政法中关于行政行为的相关理论说明，广义的行政行为是指行政主体实施的所有产生行政法律效力的行为，行政主体实施的法律行为可能是行政法律行为，也可能是民事法律行为，行政主体实施的产生民事法律效力的行为不是行政行为。 综上所述，土地行政主管部门的“招牌挂”行为是一种民事法律行为，围绕“招拍挂“行为而签订的成交确认书所引发的案件应为民事案件，应按照民事诉讼程序处理，而不应作为行政案件处理。 （北京市时代九和律师事务所赵兵律师） 6