清末司法变革对当代法制的启发.docVIP

清末司法变革对当代法制的启发 本文作者：姜小川 单位：中共中央党校政法部 1894年，中国第一个资产阶级革命团体“兴中会”成立，从此，孙中山率领的革命党人虽屡战屡败，但却持之以恒，直至辛亥革命的成功;1898年的戊戌变法虽很快夭折，但其改革思想却波及人心。面对前所未有的内外交困，清廷不得不从妄自尊大、天下共主的神坛上走下来，以违反自己意愿的方式，畏外进而媚外，用平等的原则对待列强不平等的要求。同时，开始了对西方政治和法律制度的学习，具体表现为:全方位政治改良的新政，认可和保障新政的修律，实现新政的司法改革方式。清末司法改革对西方法制的学习包括:(1)引进西方法律理念。清末司法改革播撒的法律理念的种子，在民国时期结出了丰硕的果实，对继起的北洋政府和南京国民政府的法律制度影响极大，其中的宪政意识、人权思想和法律职业等理念，至今仍不失为司法改革的重点。(2)打破了中国自古“以刑为主，诸法合一”的法律格局，确立了大陆法系以刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、法院编制法、行政法等部门法组成的“六法”法律体系。此后，虽然政局多有动荡，但“六法”体系终未改动。(3)模仿西方分权模式，一改秦汉以来司法和行政合一的体制，奠定了中国司法独立的基础。只是由于司法改革是在不触动君主专制的前提下展开的，加之中国司法与行政合一体制根深蒂固，司法独立的层级较低。在中央，法部坚持司法权专属己有，凌驾于大理院之上。在地方，司法独立意味着历来地方长官行政兼理司法格局的终结，自然遭到反对。(4)改革诉讼制度。一是将刑事民事诉讼分开，并确立了刑事公诉和民事自诉制度。改变了中国古代实体法和程序法不分、诉讼中刑事和民事不分的状况。二是将“逐级审转复核制”改为四级三审制。三是规定了具体的审判组织，特别是陪审制度。四是确立公开审判原则。五是建立律师制度和辩护制度。六是改良监狱。(5)废除刑讯，改革证据制度。由于清廷的刑罚制度和刑讯制度合二为一，禁止刑讯就必须连同使用刑具的笞杖刑一并废除。清末刑律废除了各类酷刑，对刑罚中轻罪之笞杖刑以西方的罚金刑替代。同时，否定以口供为中心的审判方式，明确了不同诉讼中的举证责任，采用自由心证原则。(6)创办检察制度，设置警察机构。中国古代，虽有监察制度，但尚无专检罪犯、不兼审判的检察制度。清末还仿照西方设置了警察机构。(7)对司法改革予以公开。这主要是通过对改革所依据法律的公开来实现的。 中国两千多年集权统治中，“法自君出”乃天经地义，立法因此秘而不宣。太平天国后期虽有所触动，但真正打破这种状况的，当属晚清司法改革。首先，在立法人员的组成上，“遴选谙习中西律例司员分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士律师以备顾问，复调取留学外卒业生从事翻译。”②其次，广泛征求对法律草案的意见，对立法过程和结果均予公开。再次，设立专门机构，依法定程序审议各种立法。为此，1907年成立宪政编查馆，1910年资政院履行对法律文本审议之职。清末对西方的学习，就进程而言，经历了由表面到实质的渐进过程。最初清廷只是关注“师夷长技以制夷”中“长技”的枪炮船舰等器物层面，而对其中倡导的西方民主政治制度和文化思想少有问津。有趣的是，《海国图志》一书传入日本后，被争相阅读以了解其中对西方宪政和国际法的介绍，对明治维新起了很大的推动作用。这反过来也促进了清廷的司法改革。就方法而言，清末对西方的学习由无知而始，经过认识决定取舍。众所周知，清末司法改革的直接诱因是收回列强攫取的领事裁判权，但最初人们对领事裁判权的危害并无意识，“在道光时代的人的眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”③然而，在列强与中国的冲突中，源于西方的民族国家和主权的观念传播到了中土，国人方才意识到领事裁判权乃国家和民族的耻辱，继而要求收回。当然，在西方法律制度渗透的过程中，也不乏对其文明成分的接受。随着领事裁判权的进入，辩护、禁止刑讯等制度在会审公廨中普遍实行，律师作为正当的法律职业者，依据法律知识，按照法定程序从业;律师出庭辩护，不仅改变了中国古代纠问式诉讼模式，使抗辩式诉讼初见倪端，也改变了自唐以后“历代法律均以严刑禁止以助人诉讼为业的lsquo;讼师rsquo;”的状况，④使被告人由诉讼客体上升为诉讼主体;会审时注重人证、物证，否定中国传统的口供系证据之王的做法。如此种种，令国人眼界大开，诉讼理念随之更新。 1905年，为实行新政，清廷派出载泽等五大臣，分赴欧美等不同法系的15国家进行了为期8个月的政治考察，最终上奏清廷的改革奏折却是以效仿德日的大陆法系为蓝本，自此，中国的立法和司法无不打上大陆法系的烙印。究竟是何原因使大陆法系在清末司法改革中立足并发展呢?德、日是当时大陆法系中之佼佼者，且其情况与中国相似。欧洲大陆是世界资本主义经济的重心和两大法系的发源地，地处欧