挂牌中返程投资问题的理解与适用.docxVIP

挂牌过程中返程投资问题的理解与适用业务中遇到的案例拟挂牌公司甲成立于2009年，实际控制人为A。甲成立时为外商独资企业，唯一股东为乙。乙为A在香港设立的投资公司。乙名义股东为B，B实为A代持乙的股权，乙受A间接控制。B为持有香港合法身份的自然人；A为江苏籍自然人，无香港永久居留权。A于香港设立乙公司未经商务部批准，资金出境未经外汇管理局登记备案。乙未实际经营业务，除投资设立甲外，无其他对外投资行为。乙存续过程中，无融资行为。2012年12月，通过向境内法人丙增资，及乙将其持有的部分甲的股权转让予丙，甲的性质由外商独资企业变更为中外合资企业。丙控股股东为A。甲控股股东仍为乙，实际控制人仍为A。2015年7月，乙将其持有的全部甲的股权转让于丙和A，甲的性质变更为内资企业。届时，甲的控股股东、实际控制人均为A。那么，甲的设立是否符合当时法律法规对境内自然人境外投资的相关规定？甲是否符合“依法设立”的挂牌条件？返程投资问题法律法规解读《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“汇发〔2005〕75号文”）规定：境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续：在文义上，该通知所称的特殊目的公司，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。返程投资，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。控制，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。2011年，国家外汇管理局发布《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（以下简称“汇发〔2011〕19号文”）作为汇发〔2005〕75号文配套适用规定。该通知规定：境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。境内居民个人通过不属于汇发［2005］75号文件所指“特殊目的公司”性质的境外企业对境内进行直接投资，在如实披露其境内控制人信息并被标识为“非特殊目的公司返程投资”后，如申请将该境外企业转为特殊目的公司，适用本操作规程。该境外企业不受特殊目的公司登记完成前不得发生返程投资规定的限制。即符合汇发〔2005〕75号文规定条件的特殊目的公司应办理外汇登记；不符合汇发〔2005〕75号文规定条件的境内居民个人通过境外企业对境内进行直接投资情形，应如实披露控制人信息并进行标示，以与特殊目的公司相区别。汇发〔2011〕19号文规定：境内居民个人通过不属于汇发［2005］75号文所指特殊目的公司性质的境外企业已对境内进行直接投资的，该境外企业视为非特殊目的公司处理，境内居民个人无需为该境外企业办理特殊目的公司登记，但该境外企业控制的境内企业所在地外汇局，应在直接投资外汇管理信息系统中将其标识为“非特殊目的公司返程投资”。分局（外汇管理部）应按照以下原则办理：（1）境内居民个人应提供其境外权益形成过程中不存在逃汇、非法套汇、擅自改变外汇用途等违反外汇管理法规的证明材料；（2）返程投资设立的外资企业在办理外汇登记时是否存在虚假承诺；（3）2005年11月1日至申请日之间，返程投资设立的外资企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含向境外支付利润用于境内再投资、转增资等）。对于存在违规行为的，应移交外汇检查部门处罚后，再在直接投资外汇管理信息系统中办理“非特殊目的公司返程投资”标识。按照“先处罚，后补办登记”原则办理特殊目的公司补登记。审核违规要点：（1）办理特殊目的公司登记之前，境外特殊目的公司是否已经发生实质性资本或股权变动；（2）返程投资设立的外资企业在办理外汇登记时，是否存在虚假承诺；（3）2005年11月1日至申请日之间，特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含向境外支付利润用于境内再投资、转增资等）。对存在上述违规行为的，应移交外汇检查部门处罚后，再补办特殊目的公司登记。汇发〔2011〕19号文中，与业务案例直接相关的规定有：外方投资者直接或间接被境内居民持股或控制但不属于特殊目的公司的，应进行合规性审核：（1）外方投资者由境内机构直接或间接控制的，应审核境内机构是否按规定办理境外投资外汇登记手续。已办理境外投资外汇登记手续的，可在