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法律移植及我国法制现代化建设探究摘要：法律作为人类文明的共同成果，在国家和民族间创造性地移植和借鉴是历史的必然，更是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。我国目前正在努力建设社会主义法治国家，移植或吸收其他国家或民族的法律具有重要意义。文章首先阐述法律移植的理论，其次论述了进行法律移植的必要性及其原则，最后分析了在当前我国法制现代化大背景下应如何进行法律移植。 关键词：法律移植；法制现代化；本土化 一、法律移植的基本理论 对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念――“法律移植”，是个了不起的学术发明和思想解放。这种移植是以被移植的国外法律和接受移植的本国法律之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的。 法律移植的内涵是一个国家或者地区，将其他国家或者地区的法律吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。可见，法律移植所表达的基本意思是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。 二、进行法律移植的必要性分析 法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。 第一，市场经济的发展和国际统一大市场的形成决定了法律移植的必要性。虽然当今世界还存在着不同的社会制度，但市场经济的基本原则和基本规律是相同的。法律移植有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突，降低法律适用上的成本，可为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。 第二，国际经济交往规则的统一决定了法律移植的必要性。伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。 第三，国家间发展的不平衡决定了法律移植的必要性。同一时期不同的国家往往经济发展不平衡，他们或处于不同的社会形态，或处于同一形态的不同发展阶段。相对落后的国家为了赶上先进国家，加强法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律。历史证明，这是落后国家加速发展的必由之路。 第四，法律移植是法制现代化的必然需求。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度之间有传统和现代，先进和落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化的进程，必须移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。对发达国家几百年积累的法制文明置之不理，那只能拉大与发达国家之间的差距，延缓本国法制现代化的进程。 三、法律移植所应遵循的原则 法律移植为舶来语，是自古至今人类法制史上的普遍现象。它并不是简单的对国外的一些法律条文生搬照抄，而必须根据我国国情有选择的进行移植。如何在移植的过程中避免外来资源在本土环境中的排异反应，从而达到本土资源与外来资源很好的结合，既保留传统文化的优良品质，又包含现代理性的法治精神，这是一个必须认真思考的问题。为此，在当前的法律移植中应当遵循以下原则： （一）适度前瞻性原则 适度原则要求，法律移植主要依靠自己的力量，审时度势，立足国情，秉持“世事变而行法度”、“中体西用”循序渐进的原则来创制符合我国国情的现代法制体系。前瞻性原则要求法律移植要选择成熟的时机，不能急躁和冒进，同时也要考虑法律在现在和未来较长一段时间都能发挥作用。每当社会的政治、经济、文化发展到一定时期，都会有某种迹象表明移植法律的可能，此时及时认识并把握进行法律移植的时机是难能可贵的。就我国目前而言，改革开放卓有成效，社会主义市场经济体系和法律体系正在逐步完善之中，法律移植将全方位展开，其中有许多进行法律移植的良好时机，不应错失。选择什么时间移植法律与法律移植能否产生预期效果之间有很大的关系，太超前或滞后都会带来不良的后果。1986年我国制定的破产法就被看作是过早植入法律的例子。所以，坚持适度前瞻性原则是法律移植不容忽视的问题，要善于认识并把握重要时机。 （二）科学性原则 遵循科学性原则，就是法律移植要实事求是，从国情出发，立足现实需要而进行，即要有“科学的移植观