穿越网络中立的迷雾 - 北大法宝.pdf

穿越网络中立的迷雾* 张霁爽** 提要 网络中立法的议案从很早的时候就在美国国会炒得沸沸扬扬，尤其是奥巴马作为 一名支持网络中立的总统上台后引起了人们对网络中立新一轮的讨论。网络有关各 方都参与其中表达自己的主张，但是打嘴仗的不少，真正采取行动的是Comcast 和 F C C 。本文试图理清网络中立争论的不同层面，在介绍美国的议会游说和个案实践的 情况基础上，努力揭示网络中立立法争论的核心问题，以及从F C C 对 Comcast案的裁 判书中总结出什么是合理网络管理的一些标准，提炼出其中中国可以移植的经验。 引言 美国联邦通讯委员会（以下简称F C C ) 已经运用网络中立政策对Comcast公司延 迟传输B T 软件数据的行为作出裁判，近年来将这一政策的法律化是美国国会争论的 热点问题之一。 F C C 将网络中立 （Net Neutmlit )界定为：消费者有权按照自己的选择访问任何合 法的网上内容；消费者有权按照自己的选择使用应用程序和服务；消费者有权按照自 己的选择接入不损害网络的合法设备；消费者有权选择网络接入提供商、应用和服务 提供商以及内容提供商。① 哥伦比亚大学法学院Tim W u 教授认为，网络中立是指一 种网络设计原则，该原则能够最大限度鼓励公共信息网络平等地对待所有内容、网站 和 平 台 。②总之，网络中立性追求的是任何人都能自由地访问任何信息、使用任何应用 * 本文原载于《互联网法律通讯》第 5 卷 第 5 期 （2009年 9 月 ）。 * * 北 京 大 学 法 学 院 2011届法学硕士。 ① FC C ，Polic Statement ( F CC 05-15.1) 。 ② 参 见 ：Wikipedia，“ Network Neutralit ”，http ://en. /wiki/Network_neutralit 。 北大法律信息网/ 　北大法宝/ 程序，网络应保持其自由、开放、中立的本性。 根据以上定义，网络接入服务商的“歧视”可以分为两种，一种是直接的，即限速、 封堵特定软件、内容，这是我们国内经常谈论的；另一 种是隐性的价格分层（Q oS tie- ring) ，即美国国会中争论的电信商能否提供不同价格的服务。价格分层也可能造成封 闭和歧视。③ 对这两个问题应该采取不同的方式解决，对于第一个问题适宜用事后监 督的方式，即用一个个具体的司法判例形成一定的规则；后一个问题关系到一国的电 信产业政策，应由立法机构作出选择。而无论是立法还是司法首先都包含了一种价值 选择。 综上，至少可以从三个不同的层面讨论网络中立。 一种价值：网络应公平地对待所有内容、应用 作为一种对网络本身的定位和价值追求，中立、平等、开放、自由是从互联网诞生 之日起人们对其抱有的希望。网络中立原则的表述—— 用户有权按照自己的选择访 问任何合法的网上内容、应用程序和服务等—— 带有实现人的最大自由的乌托邦色 彩。这是互联网的创始人、网络自由主义者和一些消费者团体所主张的。网络中立问 题的实质是保持工具的工具性，歧视即区分，不以内容不同做不同的处理。 网络作为工具是中立的、无价值倾向的，但是国家要求网络提供商负担内容监督 的义务④，即电信企业有能力进行内容审查，并且被要求贯彻国家的价值判断，即在网 络治理中，电信企业早已不是超脱的中立主体了，网络本身也并不完全开放，而是在屏 蔽、过滤、验证各种信息；并且，一些自主的、合理的管理行为是被允许的。 无论如何，在法律有明确规定之外的领域，中立仍被视为网络的首要价值之一。 一种博弈：谁来为建设新网络买单 美国国会中主张制定网络中立法的派别认为，网络运营商要为用户提供同样的服 务，不得以更快的速度传输自己的服务，也不得以类似的高速传输服务向网络内容提 供商和网络应用提供商额外收取费用，即不得进行服务质量分级（Q oS tiering)。一个 经典的比喻是人们修建了高速公路，然后要求所有车辆都要遵守同样的交通规则，交 纳同样的费用，无论是奔驰还是夏利，都可以以相同的成本在这个高速公路上行驶。⑤