海峡两岸合作保护专利权机制的探索.doc

海峡两岸合作保护专利权机制的探索【摘要】随着两岸经济交往的深入,知识产权领域的冲突逐渐凸显。ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》虽为两岸经贸交往提供了无限可能性,但也没解决这种冲突。从解决两岸专利侵权救济法律冲突入手,建立两岸合作保护专利机制的具体措施,将为深入发展两岸经贸奠定基础 【关键词】ECFA 专利侵权救济 两岸合作保护 仲裁 海协会与台湾海基会于XX年签署了《海峡两岸经济合作框架协议》(简称ECFA),标志着两岸的经济合作迈入了新阶段。双方同日签署了《海峡两岸知识产权保护合作协议》,这是两岸知识产权领域合作的新里程碑。在两岸知识产权保护合作协议中,双方同意全方位地建立两岸知识产权的保护机制,加强专利、商标、著作权及植物新品种保护方面的交流与合作。但是协议多以原则性、概括性内容为主,仅有十七条,对著作权、专利权、商标权的具体合作保护措施(法律冲突调整等)并无涉及,不免有缺憾之处。笔者认为,专利作为当今科技革新的重要手段,对专利的保护不可或缺,若要使两岸经济交往更上一层楼,关于专利合作保护更应被提上日程。两岸不同的政治、经济制度决定了两岸在专利保护立法方面存在明显差别,包括专利权的主体、专利权的保护范围、专利权的新颖性、专利权的申请取得、专利权审批、专利实施、专利侵权的法律救济等方面。专利侵权的法律救济作为保护专利的最后一道门槛,重要性显而易见。笔者将从两岸专利侵权的法律救济为视角,探讨两岸合作保护专利的可行性和现实路径 两岸专利侵权救济之比较 专利权是无体财产权,其受保护技术范围不易确定,被侵权时不易察觉,所以容易引起侵权。虽然两岸都对专利侵权的救济手段作出了详细规定,但救济手段差别甚大 台湾地区专利侵权的救济。台湾地区新“专利法”第二章第七节“损害赔偿及诉讼”是民事救济的规定。该法已将专利权之侵权全部除罪化,仅存民事损害赔偿及诉讼的规定,包括侵权除去请求权、损害赔偿请求权、销毁请求权、姓名表示请求权以及回复名誉请求权等。可见台湾地区专利侵权救济使用的是单轨制,即民事救济。当然除了以上所列救济外,台湾专利法还规定了假扣押、信誉回复请求权、专业法庭、停止审判等救济 大陆地区专利侵权的救济。按照大陆地区XX年《专利法》第六十条的规定,发生侵犯专利权的情况,最好由当事人协商;协商不成的,可以选择司法或行政救济途径。这就是双轨制。此外,对专利保护还有诉前临时保护措施和刑事责任保护方法 总体看来,两岸在专利侵权救济方面的差异主要体现在:一、关于专利侵权的赔偿,大陆只是吸纳了WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)的法定赔偿制度,而台湾则建立了完全的法定赔偿制度;台湾采用了惩罚性损害赔偿,而大陆的专利侵权赔偿只是带有一定的“惩罚”性质。二、关于专利侵权的临时保护,大陆引入了TRIPS协议的即发侵权理论;而台湾并无明确规定。三、关于专利侵权的责任,台湾地区新“专利法”已完全采取行政刑罚除罪化的立法政策,有关专利局职员泄露职务上之秘密或有徇私舞弊等情事,涉及刑事责任者,另依刑法之规定处罚。专利法罚则章已完全删除。而大陆《专利法》则直接有刑事处罚规定。四、两岸的行政和司法制度不同,导致大陆双轨制和台湾单轨制存在着严重的冲突。冲突大致可以分为两种情形。一类是显性冲突,也就是专利行政程序和诉讼程序裁决的结果完全相反;另一类是隐性冲突,指的是知识产权诉讼的最终裁决事实上和行政部门认定的结果不一致 两岸专利侵权救济法律冲突的立法 由于两岸都是WTO成员,根据TRIPS协议的有关规定,在WTO的所有成员中必须相互给予国民待遇。两岸之间相互给予外法域居民在内法域相应的民事法律地位,必然导致区际知识产权关系的产生。海峡两岸在一定程度上相互承认对方法域知识产权的域外效力①,从而为两岸专利侵权救济法律冲突提供了前提条件 大陆地区调整专利侵权救济法律冲突的立法。目前,内地还没有专门解决法律冲突的立法,只有一些散见于实体法和程序法中的法律冲突规范。对于专利权保护冲突,可以比照1992年国务院发布《实施国际著作权条约的规定》及1993年最高人民法院发布的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》,这两个条例是目前我国处理涉外著作权法律冲突问题的主要法律依据,也被认定为解决专利权冲突的比照依据。②从上述规定可以看出,目前大陆在审理涉台专利时适用的法律依次是:国际条约、国内法以及国际惯例。然而直接对台湾的知识产权冲突的规范从未有过,更别提具体的专利权冲突立法。当前,内地调整涉及台湾地区专利权法律冲突的规定单一,效力层级较低,且多数是倾向于属地主义,从长远看,不利于两岸专利权法律冲突的规范解决 台湾地区调整专利侵权救济法律冲突的立法。台湾地区处理区际知识产权法律冲突问题,基本上