外资并购国内企业反垄断法律规制困境和出路.doc

外资并购国内企业反垄断法律规制困境和出路[摘要]外资并购给我国经济发展带来了新的契机，但也产生垄断问题，对我国的经济安全造成了潜在的威胁。文章从外资并购反垄断法规制的必要性出发，分析了我国在外资并购国内企业反垄断法律规制方面存在的不足，并提出可行性建议 [关键词]外资井购；反垄断法；法律规制 [作者简介]王肃元，兰州商学院党委书记，教授，硕士生导师；郭永丰，兰州商学院法学院XX年代就制定了反托拉斯法，还专门设立了外国投资委员会，对重要行业的跨国并购进行评估和审查。在德国，跨国收购方收购德国公司25％或50％以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局。我国《反垄断法》第3l条明确规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《并购规定》第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这说明对外资并购国内企业进行国家经济安全审查在我国已有了明确的法律依据 目前大多数外资并购国内企业的意图往往是取得目标企业的控制权，如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92％和51％，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司50％的股份。当跨国公司的持股达到一定比例时，就会凭借其自身雄厚的经济实力迅速扩大其在中国市场的占有率和市场份额，占据控制地位，甚至形成垄断市场地位，而当外资通过并购形成垄断地位在我国各大产业成为一种常态时，我们国家的经济安全也将必然得不到保证。尤其是那些关系到国家战略利益的企业纷纷被并购，那么政府关于产业结构调整的各种政策措施成效就会降低，影响本国的产业结构升级，并且有可能危及国家经济安全。因此，为了维护国家的经济安全，对外资并购国内企业进行必要的反垄断法律规制，显得尤为必要 (二)对外资并购进行反垄断法律规制是基于我国社会主义市场经济本质的需要 市场经济的显著特征之一就是市场的竞争性，没有竞争，就不存在市场经济。目前大多数跨国公司对国内企业采用系统化的并购方式，企图取得市场的垄断地位。限制或消除竞争。所谓系统化并购是指境外投资者不仅向一个个单独的企业进行投资，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或相关联的企业进行横向投资，或者对生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向投资。通过系统化、大规模的并购投资，外资投资者在一定程度上取得了该行业的垄断地位，并以此来扩大其市场占有率，掌握民族企业的核心技术和资源，阻碍其他同行竞争者进入市场，最终的结果就是减少市场竞争者，限制或者消灭有效的市场竞争。因此，为了防止经济力量的过度集中，维护市场公平竞争的秩序，实现社会资源的有效配置，一般通过反垄断法对企业并购进行规制 (三)对外资并购进行反垄断法律规制是基于国内企业健康成长和壮大的需要 大多数跨国公司是世界五百强企业，国内企业不管是经济实力还是管理水平都无法与其相抗衡。一方面，跨国公司通过并购国内企业后经济势力会更加强大。它们会利用其强大的经济实力对规模较小的国内同行企业在价格、供销等方面施加压力，要求并购后的企业使用外来品牌或新创品牌，而闲置国内企业已有一定市场信誉的名牌商标，淡化民族品牌。而品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多少是其科技和经济发展水平的重要标志，没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位。另一方面，并购后的外资企业会利用其所拥有的高薪、股权激励机制从国内企业抢夺人力资源，而国内企业一般都缺乏良好的人才激励机制，人才流失非常严重，许多优秀人才流出国内企业，这将会对国企发展带来极大的挑战。因此，为了有效地促进国内中小企业健康的成长，对外资并购国内企业进行反垄断法律规制显得尤为必要 二、目前我国外资并购反垄断法律规制存在的不足 (一)外资并购的反垄断法律体系的缺失 对外资并购反垄断规制的立法应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，表现为有关整体外资并购立法缺乏规划性、超前性。现存的规制外资并购反垄断法律规范文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间的冲突和无法可依的状况”J。突出表现在以下两个方面：第一，立法层次及效力位阶偏低。缺乏应有的法律权威。我国现有规制外资并购反垄断法律规范，大多数都是国务院各部委颁布的规章和规范性文件，有些甚至蕴含在政府官方文件形