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关于技术网络化背景下的专利侵权判定 技术网络化背景下的专利侵权判定关键词: 技术网络化专利，侵权判定，分离式侵权，跨境侵权，举证责任倒置内容提要: 以云计算为代表的技术网络化趋势对专利侵权判定规则及其适用带来了新的挑战。网络化技术实施过程中的分离式侵权行为和跨境侵权行为均难以根据现有规则被认定为专利保护范围，并由被告承担侵权责任。方法专利举证责任倒置规则也难以在网络化技术专利侵权诉讼中为权利人带来有效的救济。专利权人获得司法救济的法律障碍在制度设计时未能有效预见和应对，导致维权难度较传统技术领域显著增大。因此，必须克服专利侵权判定中的形式主义，以实质性侵权作为判定侵权行为成立的价值取向，以期克服由于网络化技术发展而带来的利益平衡格局遭到破坏的状况，实现专利制度的价值和目标。以云计算为代表的新兴技术领域呈现典型的网络化特征，在充分利用网络通信技术的基础上，为提高计算服务、拓展服务内容和范围解决了技术难题。从技术发展趋势来说，云计算是基于信息网络而提供新型的网络计算、数据存储和应用程序服务，是一整套通过网络通信连接起来的计算机资源。就技术特点而言，云计算具有网络化、分散性和跨国性的特点，改变了传统的软件服务。[1]目前，云计算已经成为专利诉讼争夺的焦点领域。[2]但是由于其具有的技术网络化特点，对于专利制度设计时所针对的传统技术形态形成冲击，特别是专利侵权行为分离化趋势明显、专利侵权跨境化情形增多以及举证责任倒置法律适用产生困难，给专利侵权判定带来的新问题，必须通过制度设计加以解决。一、分离式专利侵权判定问题(一)分离式专利侵权的构成和产生原因分离式侵权，是指在方法专利权利要求中并非由单个主体全部实施所有的工艺和步骤，而是由多个相对独立的主体分别实施其中若干步骤的侵权行为。例如，某方法专利包含步骤甲、步骤乙和步骤丙，其中步骤甲和步骤丙由网络服务提供商实施，而步骤乙由该服务商的客户实施。从专利侵权判定的角度看，网络服务提供商和客户均未实施全部三个步骤，因此均不能判定其构成对方法专利权的侵犯。产生这种现象的原因可能是专利申请人为满足专利法对于申请文件的要求，特别是要求专利权利必须包含为实施发明创造技术方案不可或缺的必要技术特征(即所有必要的工艺步骤)，否则不能授权。然而，为了满足专利法的该要求，加上专利申请人对于侵权判定标准中关于完成主体单一性要求的不了解，可能导致专利授权以后进行侵权诉讼时如果面对分离式行为，难以使其被认定为属于专利权保护范围，造成权利人处境尴尬。分离式侵权从形式要件来看可能并不构成侵权，但是从实质上侵害了专利权人的独占性市场利益，因此应当受到专利法的规制。产生分离式侵权行为的原因包括技术原因和法律原因。首先，在技术原因方面，网络计算服务技术是根据客户需求提供的动态服务，因此强调技术实施的交互性，而服务提供商提供服务的过程与客户进行计算消费服务的过程是有机联系在一起的。因此，从技术实施过程来看，必然有客户参与到网络计算服务的具体步骤中来，而且要根据客户所提供的计算指令来提供有针对性的服务。而在网络软件服务和网络数据存储服务中，也必然要求客户实质性地参与到最终产品的制造过程中。而在客户参与的环节，网络服务提供商会提供明确而细致的指导，因此，客户是在服务提供商的指导之下完成其所需要参与的步骤的。既然有客户参与，就为网络化技术的分离式专利侵权行为提供了技术上的可能性，并且这种可能性随着网络通信和网络服务技术的发展有逐步扩大的趋势。其次，在专利法律方面，既有专利权人申请专利要求撰写技巧问题，也有专利保护范围的法律认定出现僵化和缺乏灵活性的制度漏洞问题。其一，从专利申请人的角度来看，为了避免分裂侵权抗辩而采取的专利权利要求撰写策略可能会与专利法对清楚限定专利权要求保护范围的要求产生冲突，因此，在撰写云计算等网络化技术专利权时要注意采用合理的撰写策略以平衡两方面的风险。其二，从专利侵权判定所针对的假设性技术模型来看，技术网络化发展超出了传统专利法所设计的 一项专利对应一种产品;的技术发展模式，有可能让两个以上相互独立的主体共同参与到技术实施中来。网络通信技术让实施方法专利的指令发送更为便捷，普通的客户也能够通过点击鼠标而发出指令，能够方便地参与到技术实施过程中。而在专利侵权判定中，技术网络化使得全面覆盖原则难以对权利人构成有效保护，规避侵权可能变得更为容易，特别是云计算方法专利则更加难以得到执行和救济，因此，必须对分离式侵权行为进行特别规制。(二)分离式专利侵权行为判定的困惑对于分离式行为，要判定其构成直接侵权或者间接侵权均存在法律困境。就直接专利侵权判定而言，全面覆盖原则要求被控侵权人的技术实施行为包含系争专利的所有技术特征，对于方法专利而言，即必须完成所有技术步骤。全面覆盖原则适用的前提条件是落人专利保护范围的技术实施行为应