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探析商标侵权中的反向混淆 商标侵权中的反向混淆，二者的商品或服务存在相同或相似等构成要件进行分析，并期望能对完善我国商标立法提出借鉴意义。一、商标混淆与反向混淆(一)反向混淆的由来从2007年5月18日和24日两次公开开庭审理作出的二审判决生效之日起，蓝色风暴;;这起被媒体戏称为蚊子叫板大象;的案件终于落下帷幕，原告的诉讼请求几乎全部得到满足，但是本案带给人们的思考却是无限的。本案中，原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标，适用于第32类商品之上。随后蓝野公司在自己生产、销售的产品上使用了蓝色风暴注册商标。2005年夏天百事可乐推出了同名的蓝色风暴;主题宣传促销活动。同年12月原告蓝野公司以百事可乐公司构成商标侵权为由，向法院提起诉讼。本案经过两级人民法院审理终于落下了帷幕。浙江省高级人民法院以百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色风暴注册商标;已造成消费者混淆为由，最终支持了蓝野公司的诉请，认定百事可乐公司构成侵权。作为认定商标侵权案件中的一个标志性事件，蓝色风暴案件为人们提供了一个全新的视角。在传统的商标侵权案件中，多是侵权人意在利用被侵权人的商标声誉来销售自己的产品，客观上可能会导致消费者误将侵权人产品当做被侵权人产品，或认为二者之间存在某种特定的联系。而对于本案中的侵权人而言，其本身的商标知名度就高于原告，而且拥有相当大的市场占有率。如果认为其意图通过原告的商标来达到销售自己产品的目的似乎说不过去，就多数此类案件而言，侵权者的意图是通过狂轰滥炸式的宣传方式将原告商标占为己有。如果真是如此，那么原告通过努力创立的商标就可能被一些知名企业所侵占，对此法律必须予以干涉。否则终有一天，原告的注册商标就会成为侵权者的事实商标，原告也就永远的失去了对此商标的控制权。(二)反向混淆的发展反向混淆并不是中国的独创，其实早在1981年霍姆斯法官就提出通常情况下是侵权人假冒被侵权人产品，而方向相反的错误认识也会导致同样的恶果，即通过某种表述或暗示，使人们误认为被侵权人的产品源于侵权人。;霍姆斯法官的这种具有前瞻性的眼光及早敏锐的触及到反向混淆这种侵权模式。虽然美国在其首个反向混淆案件;;野马(Mustang)商标案中拒绝承认反向混淆。但在1977年出现的固特异(BigO)案件、1987年的亚美技术案及1988年的斑夫案件等一系列案件的出现相继认可了反向混淆。目前，纵观世界各国商标法，都未对反向混淆这一侵权形式作出专门规定。在我国最为经典的蓝色风暴;案件中，蓝野酒业公司大胆的提出了反向混淆的概念，可能由于法院的立场问题，法院只是明确了对产品的来源产生误认或混淆的判断，包括现实的误认或误认的可能性，不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人;也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。(三)反向混淆的概念反向混淆;并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来，是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。《联邦德国商标法》第31条规定，适用本法中的规定，并不因商标在形式上的差异(文字商标或图形商标)，也不因商标在其他方面有所改变，而受到影响。商标、纹章、姓名、商号，与商品上的其他标志，不论以何种方式改变，只要足以在交易中引起混淆，均不影响本法的适用。可见，各国对混淆的使用不局限在狭义的商标上。二、构成反向混淆要素(一)商标的在前使用者的市场地位必然要弱于在后使用者遵循反向混淆的反向;之本义，消费者看到两个标志会产生原告的产品可能来源于被告，或者原告与被告之间存在许可、赞助等某种合作关系等错误认识。对美国有关反向混淆的判例和我国蓝色风暴;商标侵权案进行分析，不难看出都是处于强势地位的企业都对处于相对弱势的在先商标权人实施了侵权行为。如何区分企业的知名度，可以从如下几个方面来考虑：在反向混淆的经典案例中，侵权者大多数都是相关行业的龙头老大，其知名度、实力要远远强于商标的在先使用者，在市场上充斥着大量的产品并拥有丰富的市场资源的大公司。而在先商标使用者一般属于中小企业，在市场上籍籍无名或者影响较小。(二)不以商标在后使用者存在恶意为必要条件在反向混淆中，认定是否构成侵权，应采取严格结果责任原则，不应以侵权人主观上是否存在恶意为要件，尽管在后商标使用者往往心存恶意。如果侵权人不知在先使用者已经注册商标，但客观上却造成了反向混淆的结果，毫无疑问这种侵权也应受到法律的惩戒。商标反向混淆强调的就是在注册商标所有人在市场中所拥有的独立身份并开拓自己的市场份额，因此被告是否存在恶意不影响反向混淆的成立。商标反向混淆