论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共 和国合同法》第52条第5项.pdf

论违反公法规定对法律行为效力的影响 — — 再评 《中华人 民共和 国合 同法》第 52条第 5项 许 中 缘 (湖南大学法学院副教授、法学博士 湖南 长沙 410082) 摘要：公法主要从行为本身和行为权限来对私法施加影响。作为公法中判断法律行为无效的标准，只 能是行为规范。违反公法对私法行为进行管理 的权能规范而实施 的法律行为一般不会被认定为无效。对 违反权能规范而实施的法律行为效力的判断，需要根据权能规 范类型进行 区分。 《中华人 民共和 国合 同 法》第 52条第 5项作为公法优位价值的产物，内容 已经在其他法律规定中得到体现 ，因此立法应该摒弃这 一 规定 。 关键词 ：合 同 强制性规定 行为规范 权能规范 公法优位 在法律行为效力的判断上，最复杂的判断莫过于在法律行为违反公法规定时对其效力所作 的判断。 学者对此提出了多种解决方案，如根据法律行为违法所处的阶段、法律对私法中的违法行为进行管制的 目 的进行判断等。①这在一定程度上纠正 了法律行为 “违法等于无效”的做法。这些理论成果对我国立法和 司法产生重要影响的典型表现就是，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题 的解释 (二)》(以下简称 《(合同法)解释(二)》)将 《中华人民共和国合同法》(以下简称 《合同法》)第 52条第 5项中 的 “强制性规定”限缩解释为 “效力性强制性规定”；同时，2009午 7月 7日出台的 《最高人民法院关于当前 形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称 《指导意见》)又要求 “人民法院应当注意 区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同元效；违反管理 性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。这种进步值得肯定。但是，从总体而言，理论界 对 《合同法》第 52条第 5项的认识仍然停留在简单修补的阶段 ，不能从根本上解决问题 ，也就难以在法律 行为违反公法规定时找到一条有效解决其效力判断的途径。正如学者所言：“所谓效力性强制规定和一般 性强制规定如何具体认定 ，学说并未提出比较具体的操作标准 ，即使加上 规‘范 目的’的考查 ，也不能改变 这一公式的空洞性。”②有鉴于此，笔者拟对此作进一步探究 ，以期对推进该领域的研究有所助益。 一 、 公法介入私法 ：公法如何影响法律行为效力 专业提供学术期刊、学位论文下载、外文文献检索下载服务 购买地址: 基于公、私法划分的基本法律原则 ，公法不能对 民事合同的内容进行直接调整，而只能以一种外设的 管道对行为人的行为进行效力评价。这种外设的管道就是民法中的转介条款。转介条款通过对合同的效 力施加影响 ，从而将公法中的禁止性规范转变为民法 中合同效力的控制规范。@因此可 以说 ，《合 同法 》第 52条第 5项作为 “转介条款”承担了公法介入私法的使命 。④《合同法》第 52条第 5项所转介的公法规范主 基金项 目：国家社会科学基金资助项 目(10CFXO45) · 54 · 论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评 《中华人民共和国合同法》第 52条第 5项 要包括 ：(1)宪法关于公民基本权利的规定 。在现代法治社会，宪法保护公民的权利 ，规定并限制政府的权 力 。宪法规定的基本权利是否对私法产生直接效力在理论上存在争议 。宪法规定的基本权利主要体现为 对人权的保障，而宪法规定的基本权利对私法产生效力正是人权价值得以实现的必然要求。“基本权利效 力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量 ，具体表现为基本权利对社会生活领域产生 的拘束力 ，其 目的在于保障宪法规定的人权价值实现。岣宪法规定 的基本权利对私法产生效力也就成为 必然。由于宪法不能直接适用于私法 ，因此 《合同法》第 52条第 5项 (转介条款)便成为宪法对私法产生效 力的管道 ：如果行为违反宪法关于基本权利的规定 ，合同的效力就会受到影响。(2)刑法规定。如果 当事 人签订的合同违反了刑法规定 ，如买卖枪支弹药、贩卖毒 品，该种法律行为就会无效 。(3)经济行政法规 定。当事