实际施工人员.doc

本文旨在讨论这样一种类案：在“施工企业——大包工头……——小包工头／供应商／借款人”的建设工程施工主体结构中，大包工头以施工企业或者施工企业项目部名义，对外从事的发包、租买或借贷行为，应当由施工企业承担责任，还是应当由大包工头个人承担责任。 一、实际施工人的身份类型 实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称最高院建设工程司法解释）所提出的一个概念。理论和实务界对于实际施工人的界定有不同的观点，本文比较认同的界定为：实际施工人特指转承包人、违法分包合同的承包人及借用资质签订施工合同的承包人。实际施工人可以是法人、非法人团体、个人合伙，也可以是自然人，故包工头可以成为实际施工人，但是实际施工人不包括农民工个人。［１］为便于叙述清楚问题，本文所讨论实际施工人，限于包工头个人。另外，施工企业的项目经理或者内部承包人不属于实际施工人，但为了行文的完整性和进行比较需要，亦一并纳入讨论。 （一）项目经理与内部承包人 施工企业的项目经理，是与施工企业存在行政隶属关系或劳动关系的人员。项目部经理由法定代表人任命，并根据法定代表人授权的范围、期限和内容，履行管理职责。项目部经理对外法律行为的效力，有代表说与代理说之分，通说是代理说。这源于项目部的法律地位。《建设工程项目管理规范》第２．０．１１条规定：项目经理部是由项目经理在企业法定代表人授权和职能部门的支持下按照企业的相关规定组建的、进行项目管理的一次性的现场组织机构。项目部在企业授权范围内行使项目管理权力；不属于施工企业的分支机构；一般实行项目经理负责制。需要注意的是，项目部中的材料员、安全员等非项目经理人员，只能在各自的职权范围内代表工程项目部对外从事与项目相关的活动。 施工企业的内部承包人，亦与施工企业存在行政隶属关系或者劳动关系，以双方存在劳动法律关系为前提。通常情况下，施工企业内部承包人需要具备项目经理资质，且劳动关系形成于工程项目招投标之前。 施工企业内部承包人对外活动所产生的法律效力，与项目经理基本相同，唯一的差异在于：内部承包人可以自己的名义作为诉讼当事人承担责任，而项目经理不可以。１９９１年８月１３日《最高人民法院关于企业经营者依企业承包合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》规定：“在企业承包经营合同中，企业经营者因人事任免而向人民法院起诉的，人民法院不予受理；企业经营者因合同纠纷而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。”该批复虽然是因内部承包人与施工企业间的内部纠纷而赋予其诉讼主体资格，但是这种诉讼主体资格的赋予，同时意味着对于内部承包人独立财产责任资格的赋予。故内部承包人在对外法律关系中，亦具有独立的财产责任资格与诉讼主体资格。而项目经理则不同，因施工企业项目部并非企业的分支机构，项目经理或项目部根本就不具有对内关系的诉讼主体资格，则在对外关系方面更无独立的诉讼主体资格。 不过，上述差异并不重要，实践中施工企业普遍实行项目部承包制，与项目经理签订内部承包合同。这种情况下，施工企业项目经理与施工企业内部承包人的主体身份实质重合。 （二）具有项目经理身份的挂靠人、转包人 挂靠与非法转包均为法律所禁止，但又均为建设工程市场和司法实务所认可，挂靠人、转包人因此而成为实际施工人。施工企业有时为了施工方便，授予挂靠人、转包人项目部公章或者是允许其刻制并使用项目部公章，于是这两类人员成为具有项目经理身份的挂靠人、转包人。 挂靠人与转包人的区别在于：首先，挂靠人是凭借自己的关系从业主单位处承接下施工工程；转包人是从施工企业处承接下施工工程。其次，挂靠人通常直接从业主单位结算工程款，只是需要借用施工企业的名义及其出具的手续而已；转包人通常只能从施工企业处结算到工程款。第三，施工企业对挂靠人通常不作实质性管理；对转包人有相应的施工管理。 项目部经理、内部承包人和具有项目经理身份的挂靠人、转包人之间的区别在于：首先，前者是施工企业职工并与施工企业存在人事及社会保险关系，而后者不具有这方面的因素。其次，前者通常没有自己的工程项目资产，后者可能有自己的工程项目资产。第三，前者的财务管理体系通常情况下与施工企业相统一，后者的财务管理体系相对独立。第四，施工企业对前者施工有一定程度的参与介入，对后者施工通常不参与介入。 （三）不具有项目经理身份的挂靠人、转包人 有些施工企业风险控制意识相对较强，不允许挂靠人、转包人以施工企业项目部的名义对外从事活动，也不授予其项目部公章。这种情况下的挂靠人、转包人即成为无项目经理身份的挂靠人、转包人。 有项目经理身份的挂靠人、转包人和无项目经理身份的挂靠人、转包人，实质上均是挂靠人、转包人。其相似的对外商事行为，如不考虑表见代理因素对施工企业均不产生法律效力；如若考虑表见代理因素，前者因具有项目经理身份，其行为