干预保留与门槛理论.pdf

九十四年六月 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究 1 干預保留與門檻理論 —— 司法警察（官）一般調查權限 之理論檢討 * 林 鈺 雄 要 目 壹、問題之提出 本文之見解：從層級化的法律保 貳、偵查措施與法律保留 留出發 一、本文之出發點 參、一般授權與門檻理論 二、干預性之擴張 一、門檻理論之提出與爭論 問題之緣起 二、本文之見解：修正的門檻理論 干預概念之變遷 三、具體之運用 干預概念之困境 超過一般調查權限之類型 綜合之評釋 屬於一般調查權限之類型 三、法律保留與授權基礎 非關一般調查權限之類型 法律保留之面向與功能 肆、結 語 法律保留之擴張 * 台灣大學法律學院副教授；慕尼黑大學法學博士。 投稿日期：九十㆔年十月十㆔日；接受刊登日期：九十㆕年五月㆓日 責任校對：陳仲豪 −189− 2 政大法學評論 第九十六期 摘 要 國家機關干預人民受憲法保障的基本權，必須事先取得明確的 法律授權基礎，始得為之，這是法律保留原則的基本要求。但因當 代基本權干預概念及法律保留領域的雙重擴張現象，使刑事訴訟領 域鉅細靡遺之立法授權難以達成，因此，遂有門檻理論之提出，試 圖層級化刑事訴訟之基本權干預，並承認在一定門檻以下的微量干 預措施，司法警察（官）得以一般調查權限之條款作為干預的授權 基礎。本文首先從干預概念及法律保留的變遷與困境出發，並將層 級化法律保留連結到修正的門檻理論，結論認為應承認司法警察 （官）之一般調查權限，作為無強制力且質量輕微之資訊干預基 礎，但這不能架空法律保留的要求，故已經立法特別授權之清單、 憲法之古典權利清單或涉及刑法構成要件的干預性偵查措施，皆不 得援引一般調查權限作為干預的授權基礎；反之，上開所示以外僅 涉及一般人格權或資訊自決權的非強制性干預措施，原則上可以援 引一般調查權限作為干預基礎，僅生比例原則之問題。本文最後並 例示各種警察調查活動之運用結果。 關鍵字：基本權、基本權干預、強制處分、法律保留原則、層級化法律保 留、門檻理論、司法警察之調查權限 −190− 九十六年四月 干預保留與門檻理論 3 壹、問題之提出1 依照現代法治國的法律保留原則（Prinzip des Gesetzesvor- behalts ），國家機關干預人民受憲法保障的基本權，必須事先取得 明確的法律授權基礎，始得為之。根據這個形式上的要求，單單欠 缺授權基礎一事，就足以判定國家行為構成了違憲、違法之基本權 侵害2 。針對刑事訴訟法（下稱本法）而言，國家追訴機關在取證 過程涉及違憲、違法之基本權侵害，必須進而討論所得證據有無證 據能力，亦即非自主性（依附性）