第三章现代西方法社会学中“法”的概念.ppt

第三章 现代西方法社会学中“法”的概念 “非国家的法” “书本上的法”与“行动中的法” * * * * * * 第一节 “非国家的法” 在西方传统法学中，把法与国家的联系看作是法的概念的不言而喻的前提。 法社会学提出的“非国家的法”概念将法的概念从国家领域扩大到非国家领域。 “非国家的法”表现为两种形式：一是某些法人类学家的观点。他们认为法这种现象无论在文明社会还是在野蛮社会都存在，不能认为只有文明社会国家颁布的行为规则才是法，而野蛮社会、不存在国家的社会中执行着与法同样的社会功能的行为规则就不是法；另一种是某些法社会学家的观点。他们认为法是一种有强制力的由特殊的机制所保证的行为规则，不仅国家的行为规则具有强制力，而且许多社会组织的行为规则，如校规、教规等，也具有强制力，并且具有特殊的机构保证其实施，因此，国家和这些社会组织的行为规则都具有法的属性。 一、“非国家的法”的表现形式 当代西方法人类学家通过对未开化民族、氏族、部落的实地考察，发现其中存在着可以辨别出来的大量的习俗，执行着文明社会中法的功能（功能主义的视角）。 “歌斗” 巫术 贿赂与权势 霍贝尔《原始人的法：法律运动的比较研究》（1954年） 里格拜和鲁尔《坎帕拉附近的占卜与和解》（1972年） 纳德尔《法律程序的选择：沙阿穆斯林和墨西哥萨巴特克人》（1965年） 二、人类学家的法的定义 （美）戈尔丁：当存在下述条件情况下就存在法（1）存在必须遵守的行为规则；（2）存在制定和修改这些规则的机关；（3）存在判断违反这些规则的机关；（4）存在保证规则实行的机关；（5）存在解决个人争端的机关。 （英）马林诺夫斯基：法是赋予一方以权利、另一方以责任的有约束力的义务，它是由社会结构所固有的相互性和公开性的特殊机制有效的维持的。从他的定义来看，法的第一个特征是法的构成要素是权利和义务；第二个特征是法的强制力来自于社会结构中所固有的相互性和公开性。 （美）霍贝尔：法是这样一种社会规范，当它被忽视或违反时，享有社会公认的特许权的个人或群体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用有形的暴力。他把“暴力的授权行使”作为法的特征。 三、韦伯的法的定义 “法是得到（身体的或心理的）强制力的可能性所保证的，目的在于使人们服从或对违反它加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。 四、格里费斯的社会控制分工理论 迄今为止，人类社会从社会控制的角度来看，是从无分工到有分工的发展过程。即，从所有的社会控制形式溶于一身、没有区别，到逐渐分化为道德、宗教、法律等不同社会控制形式。就法律而言，在社会控制分工的发展过程中，伴随着社会控制分工程度的加深，法律性也在增加。 无社会控制的分工 权力 制度 国家 增加社会控制分工 法律性 0 a b c 社会控制的分工 第二节 “书本上的法”和“行动中的法” 法社会学提出的“行动中的法”概念将法的概念从法律规则、“书本上的法”转移到法律的实际运作过程中来。 在西方传统法学中，把法等同于制定法或“书本上的法”。 “行动中的法”表现为两种形式：一种是“活法”。即，在社会生活中实际通行的规则。它不依国家而存在，虽然不像制定法那样明确、公开，但在现实生活中却有巨大的影响力，是支配生活本身，真正决定人们行动的因素；另一种表现形式则是现实中的各种法律行为。是指法在现实生活中的运作和实现，用以区别于国家颁布的法律规则。 一、布莱克的法的概念 “法是政府的社会控制。换句话说，它是国家和它的公民的规范性生活，诸如立法、诉讼和审判”。 “法是可变量”（他所说的法的量的多少不是指法律规则的数量，而是指发生在现实生活中的，可以测量的各种法律行为，如立法、控告、逮捕、检察、诉讼、上诉、判决等）。 * * *