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【全国百所名校定向保录】 【才思教育由命题组领专业化辅导】 北大考研详解与指导 第一讲 宪法与行政法的基础概念 一、分权与制衡（checks balances） 分权与制衡是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡， 后者包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。 分权与制衡原理是孟德斯鸠在《论法的精神》中系统阐述的宪政原理： 当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国 王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。 如果司法权不同立法权和行政权分开，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公 民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压 迫者的力量。 如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行 公共决议和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。 … … 同一个机关，即是法律执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的 “一般的意志”去蹂躏全国； 因为它还有司法权，它又可以用它的 “个别的意志”去毁灭每一个公民。 [参见孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1993，156页] 在这个基础上，孟德斯鸠提出了自由和 “以权制权”的经典定理： 在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而 不是被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法 律所禁止的事情，他就不自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。 …… 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限 的地方才休止。 …… 从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人 去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事。 [参见孟德斯鸠：《论法的精神》，154页] 更多资料下 1 【全国百所名校定向保录】 【才思教育由命题组领专业化辅导】 二、法治（rule of law） 法治是与人治相对的概念，区别两者的标志是：当一个国家或政府的决策面临分歧的时候，是由某个 人说了算还是依法定程序解决。前者是人治，后者是法治。法治的标志是存在一个法律之下的政府。 亚里士多德在《政治学》中的经典定义： 法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好 的法律。 [亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965，199页] 亚里士多德进一步指出了法治区别于人治的意义： 若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入 室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。 [Aristotle,ThePolitics,Book Ⅲ,Ch,16. 夏勇译，参见 《法治是什么？》， 《公法》第2卷2000] 戴西（A.V. Dicey）在《宪法研究导论》里，对法治作出了三项界定： 构成宪法基本原则的所谓 “法治”有三层涵义，或者说可以从三个不同的角度来看。 首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的 专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。 其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上 的普通的法律；此一意义上的 “法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民 的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓 “行政法”之底蕴的观 念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方 的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相忤。 最后，法治可以用作一种表达事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则， 我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定和实施的；要言之，通过 法院和议