论肖像权被非法商业利用的损害赔偿责任.pdfVIP

2017年第1期 北京政法职业学院学报 总第97期 中图分类号：D922．52 文献标识码：A 文章编号：1672—9285(2017)01—0073—08 论肖像权被非法商业利用的损害赔偿责任 韩超‘u 【摘要】当今社会中，个人肖像极易在未经肖像权人同意的情况下被非法 用于商业推广宣传之中，对此构建合理的肖像权商品化救济机制尤为必要。本文 将肖像权的权利救济立足于一体化的保护模式，运用推定的方式对权利人所遭受 的经济损失和精神损害加以认定。在请求经济损失赔偿时，肖像权人可以根据所 受损失和侵权人所获利益的大小，分别适用侵权损害赔偿请求权、不当得利请求 权或者获利返还请求权。在确定精神损害赔偿时，要考虑抚慰金的功能并结合《精 神损害赔偿司法解释》第10条的考量因素加以确定，但侵权人获利不宜作为精 神损害赔偿数额的考量因素。 【关键词】肖像权商品化经济损失赔偿精神损害赔偿 一、引言 现代社会中，伴随着市场经济的发展、商业竞争的加剧以及大众传媒的膨胀，个人的肖像、姓 名等标识性人格要素被广泛地应用到商业宣传服务之中，其中尤以肖像最为典型。传统民法中强调 肖像权为被动的消极权利，禁止他人非法制作肖像以及将已制作的肖像进行公开，【21而在肖像权商品 化的发展大趋势之下，肖像权的内容呈现出权利人对其进行积极利用并获取经济利益的一面，因此 也出现了在肖像权被非法商业化利用时难以对肖像权人的合法权益进行有力保护的困境。肖像权保 护的法律体系构造不仅关系到肖像权性质的认定，而且也影响到在肖像权被非法商品化时的救济路 径问题。目前我国学术界对人格权的商品化给予了充分的重视，基本上已经接受了以肖像权为代表 的标识性人格权所具有财产价值，然而，在肖像权被非法商业化的情形中，学术界对于经济损失和 精神损害的认定、请求权基础的选择以及赔偿额度的量定存在着较大的争议，未能形成较为统一的 意见。同时，司法实践中相关判决对这些问题的说明也十分的笼统、模糊，自由裁量权较大，司法 裁判缺乏可预见性，影响法的安定性。本文试图从肖像权一元保护模式的法律体系出发，分别讨论 在肖像权被非法商品化时的经济损失赔偿责任和精神损害赔偿责任，以期为我国肖像权保护的立法 和司法做出点滴助力。 [1]韩超：中南财经政法大学法学院民商法专业2015级硕士研究生。 [2]参见[日】五十岚清：《人格权法》，【日】铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第130页。 73 万方数据 韩超：论肖像权被非法商业利用的损害赔偿责任 二、肖像权保护的法律体系建构 面对肖像权商品化的世界潮流，各国理论界和司法实践都在积极探寻保护肖像权财产利益的新 途径，其中尤以美国和德国最为典型。两国均通过法院造法的方式，在长达一百多年的法律实践中， 不断完善肖像权保护的权利体系，将其权利保护内容从精神利益扩大及于财产利益，分别形成了美 国的二元保护模式和德国的一元保护模式类型。 (一)美国的二元保护模式 美国法最初通过隐私权来保护自然人的肖像不被商业化利用，但是隐私权主要是从消极性的防 御角度进行保护，即保障个人生活不被打扰，其重点在于维护自然人的精神利益及人格尊严，却疏 于对肖像权财产利益的保护，因此美国法院通过判例的形式创设了具有财产性质的新型权利，即公 开权。公开权是指个人有权对自己的肖像、姓名等个人形象特征进行控制、利用，尤其是进行商业 上的利用。在“美国黑仑实业公司诉普斯口香糖有限公司”一案的历史性判决中，弗兰克法官首次 提出了公开权，强调在隐私权之外，还存在着一种保护商业利益的法律基础，肖像权人对其肖像有 一种公开的权利，并享有授权他人公布其肖像的权利。伴随公开权的学说理论、司法判决以及立法 实践的不断发展，公开权的权利构造不断得到完善，其继承性也得到了认可。最终，面对肖像权商 品化的新问题，美国法上