九十二年北大民法试题暨解答 - 保成网路书局.pdf

北大九十二年法研所試題解析 1 九十二年北大民法試題暨解答 一 、試依現行法規定說明 「絕對無效」、「相對無效」、「不可對抗善 意第三人」之意義 ，並請舉例說明之 。 相對無效之概念與不得對抗善意第三人雖高度相關 ，但相對無效並非不 得對抗善意第三人之代名詞 。 法律行為之無效 ，依民法現行規定可分為絕對無效及相對無效 。惟此二者 均與 「不得對抗善意第三人」有異 ，分述如後 ： 絕對無效 （註）： 絕對無效係自始 、當然 、確定之不生效力 ，民法七十一條規定即為適 例 ；又民法所以規範絕對無效 ，多係本於公益考量下例外對當事人私 法自治原則所作之拘束 。故倘若甲乙約定乙應拋棄其人格 ，作為甲之 奴隸 ，則該項約定違反民法第十七條第一項自由不得拋棄之強行規 定 ，依民法第七十一條規定 ，該約定應屬絕對無效 。 相對無效 ： 又民法第八十七條第一項規定，「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者 ，其意思表示無效 。但不得以其無效 ，對抗善意第三人」通說均 謂所謂 「不得以其無效對抗善意第三人」，係相對無效之概念 。惟筆者 以為 ： 因民法第九十二條第二項亦有 「不得對抗善意第三人」之規定 ，故 「不得對抗善意第三人」不限於相對無效之情形 。 質言之 ，相對無效 ，重點不在於能否對抗善意第三人 ，而係著重於 原法律行為之相對人 ，對於他方與第三人之法律行為 ，處於得選擇 保成 法研所試題解析 2 法律行為為有效或無效之狀態 。例如債務人為免債權人強制執行其 土地 ，而與第三人互為心中保留 ，共同通謀而為虛偽之意思表示 ， 將該筆土地之所有權移轉與第三人之名下 ，此時債權人得主張債務 人 、第三人之意思表示有效 ，而免除自己給付之義務 ；亦可主張依 民法第八十七條第一項但書規定 ，債務人 、第三人之所有權移轉行 為對債權人不生效力 。 不得對抗善意第三人 ： 所謂不得對抗善意第三人 ，雖與相對無效之效果類似 ，然究其規範意 旨 ，應指法律行為外之第三人 ，得選擇是否受當事人間法律行為效力 之拘束 。故就民法第八十七條言 ，可同時兼具有相對無效 、不得對抗 善意第三人之概念 ；惟就民法第九十二條第二項 、民事訴訟法第六百 四十條第一項規定 ，則單純為 「不得對抗善意第三人」之規範 。故設 若甲因失蹤受死亡宣告 ，甲之財產悉歸繼承人乙繼承 ，乙將其全部處 分與善意之丙 。嗣甲生還並提起撤銷死亡宣告之訴後 ，第三人丙所受 之利益均不受影響 。 本題回答時除須重視法律概念之辯證，然若能作到清晰明瞭，言之成理 ， 則會使得分更為容易。 林誠二 ，「民法總則講義 （下）」，第二六一頁以下 ；王澤鑑 ，「民法總 則」，第五一八頁以下 。 二、何謂動產讓與擔保？試比較「動產讓與擔保」與動產擔保交易法上 之 「信託占有」之異同？動產讓與擔保與信託法上之 「信託」有無 關連性？試從自己之觀點論述動產讓與擔保有無立法之必要性？ 北大九十二年法研所試題解析 3 動產讓與擔保為現行法所無之制度 ，既曰 「擔保」，即與融資有關。惟現 行法律制度 ，於傳統民法上有動產質權 ；於動產擔保交易法上則有信託 占有 ，故有無引進動產讓與擔保之必要 ，實有爭議 。 所謂動產讓與擔保 ，係指債務人或第三人為擔保債務人之債務 ，而將 擔保標的物 （動產）之權利 ，事先移轉給擔保權人 （債權人）；若擔保 權人之債權獲得滿足 ，則由擔保權人返還標的物與債務人或第三人 ； 惟若擔保權人之債權未獲清償或受不完全之清償 ，則擔保權人得就該 擔保標的物之價值 ，於擔保之範圍內取償 。設計此一制度之目的 ，主 要在於藉由動產換價之便利性 ，方便債務人獲得資金 （註）。 動產讓與擔保雖常見於德國法 ，且現亦列明於中國