法律的类型思维及其实践性分析——以民法为分析对象!.pdfVIP

法律的类型思维及其实践性分析 ——以民法为分析对象 王斌林 摘 要：法律实践需要相应的法学方法与之相配。类型思维是现代法律哲学、法律社会学 理论中的一个重要方面，是对抽象与具体、普遍与特殊之间关系的一个特别概说，并在民法的 理论与实践中得到广泛的应用。类型思维包含着法律证成、法律证实、法律可变、法律可用等 多方面的实践因子。在法律推理、法律补充、法律平衡、立法等法律实践中被广泛地利用。在 民法中，无论是民法典，还是民法概念、民法原则、民法规则等，在极大的程度上都是类型思 维的产物，而且都以类型罗列的方式而存在。 关键词：类型思维；法律实践；民法 法律是肯定要实践的，问题是在法律规范中心主义必须保持以及一些法律的“本质”性东 西不能变的前提下，法律的实践必然会遇到个别性与普遍性、形象性与抽象性之间的矛盾。那 么，相应的法学理论与法条如何面对这样一个实践性难题呢?本文所阐述的类型化思维就是解 决这个难题的一种方法，因为它既能保证实践应有的灵活性又不失法律必有的规整性与统一 性。而实践性、开放性最强的民法实践又是对类型化思维的最好注角。 一、法律类型思维的界定：新的实践思维方式的开端 所谓类型思维，简言之，就是当人们无法用一个或一种概念、标准来概括、涵盖与统摄所 要认识的、有多种因素的事物时，便从“个”或“种”发展成“类”，即用一组组相关又相对 应的概念、标准、规则、原则、案例等来表达自己所需要东西的一种思维方式。本文要论证的 是，类型思维总是与人们的现实倾向、经验描述与现实主义态度相联系的。所以，在西方思想 史上倡导“实践理性”的思想家总是在运用着对应性、范畴性的类型化概念，如亚里士多德的 实践理性与理论理性、休谟的应然与实然、康德的知性与理性等。但他们的思路又都是在二元 论指导下的类型思维，所以他们提类型中的每一子概念都有着各自的“本质”性前提。，。而 作者简介：王斌林，南华大学文法学院副教授，法学博士。 基金项目：湖南省教育科学规划课题：法学双师多态教学法开发性研究(XJK014BGD071)；南华大学教改课题： 法学教育与法科学生培养之关联问题研究(项目编号：2008GJY34)。 [1]对此，英国法理学家莫里森总结到：“确认知识类型，每一类型都有不同的基础性前提。”参见[英]韦恩·莫 里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第141页。 · 12· 万方数据 法律的类型思维及其实践性分析 现代思想家已能在坚持一个核心的内容与共同内核的前提下，创造新的类型思维了，这为人们 开发新的实践视野、发明新的现实主义方法打开了缺口并奠定了思维基础。反过来也可以说正 是走向实践与收罗现实经验的迫急心驱使了现代类型思维的诞生。对法律而言，也正是实践的 需要倒逼了法律规范类型思维的出现。类型思维诞生之所以要由实践来助产，就是由于法律规 范的实践障碍就在于从普遍性到特殊性或从个别性到普遍性所遇到的阻力，这样就必然会反求 于一个能在坚持“本质”性内核的前提下实现从一般到个别、从普遍到特殊思考程序的方法 论。而类型思维正可以做到这样一个一理万殊式总结与归纳，用拉伦茨的话来说就是：“当抽 象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义的多样表现形态时，大家首先会想 到的是补助思考形式是‘类型7。”(2] 之所以会“首先会想到”的是“类型”，是因为类型思维是抽象与具体之间的中介。德国 法哲学家考夫曼提出类型概念的逻辑思路就是：从发现规范与事实、存在与应然、乃至“法律 的意旨”与“事物之本质”之间的联系中介的需要出发，由此再发掘法律规范与社会事实之间 的“相对称”，再由此找到“从事实到规范，以及从规范到事实之匙”。因此，考夫曼把“类 型”界定为：“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的 普遍性。类型一方面与抽象一般的概念相异，一般概念，透过一个有限数量独立的‘特征，被 加以‘定义’(限制)，并因此一依Kant的意思，与直观相对的。类型在它与真实接近的以及 可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被‘描述’。它虽然有一个确定的 核心，但却没有确定的界限，以致予对于一个类型存在的特征‘轮廓’或多或少有所缺 少。”[3]所以，可以说类型思维在拉伦茨与考夫曼这些规范主义与理想主义思想家那里，就是 在让抽象概念以形象“描述”方式