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第一讲刑法论 一、刑法总论体系 刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力 犯罪的成立问题：犯罪构成要件（客观层次一主观 二、刑法论 本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。 一、刑法概说 总论与分论各占一半分值。 刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。刑法学的主要任务是如何定罪，如何量刑。 （一）刑法的机能 1．法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。法益，是指通过刑法来保护的国民的生活利益。例如，刑法设立故意杀人罪保护的法益是人的生命。 2．人权保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，从而保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。 3．规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范；既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。 保护法益 一刑法— 保障人权 【提示】法益保护与人权保障之间存在紧张关系。刑法学的主要任务就是如何平衡二者的紧张关系。例如，《肖申克救赎》中因冤枉被下狱的男主角，越狱后如果被抓了回来，要不要判他脱逃罪？ （二）刑法的渊源（表现形式）①这是就有权规定犯罪和刑罚的法律规范而言的，不包括司法解释。 1．刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。 2．单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 3．附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。有些国家的法律有此做法。在我国，除了上述单行刑法，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。 二、刑法的解释 刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试的重点 （一）解释的效力 1．立法解释：全国人大常委会所作的解释。 【注意l】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容 【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。 2．司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。 3．学理解释：学术机构或学者个人的解释。 【效力等级】立法解释司法解释 （二）解释的态度 就解释的态度而言，有主观解释与客观解释之分。前者是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思。后者是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。 【注意1】司考的官方立场是坚持客观解释。 【注意2】同一用语在不同条文中不需要保持同一个含义。例如，“侮辱”一词在“侮辱罪”和“强制猥亵、侮辱妇女罪”中的含义就有所不同。前者指侵犯人的名誉，后者仅限于侵犯妇女的性羞耻心。 （三）解释的技巧 对一个条文术语的含义，需要通过解释技巧得出解释结论。常见的解释技巧有： 1.平义解释。这是指按照该用语最平白的字面含义来解释，即所谓的看山是山，看水是水。 2．扩大解释（又称扩张解释）。这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。 【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。 3．缩小解释（又称限制解释）。这是指对用语解释后的含义小于字面含义。例如，根据司法解释，盗伐林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。 4．反对解释（又称反义解释）。这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义。例如，十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。 5．补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。例如，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数。如果判本数，就属于从轻处罚。但是刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对刑法第63条的“以下”应进行补正解释，认为刑法第63条的“以下”用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。 6．类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。 (1)性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利