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我国上诉不加刑原则若干问题探析摘 要： 上诉不加刑原则对于保护刑事被告人上诉的权利有着十分重要的意义。但从当前我国贯彻刑事上诉不加刑原则的实际情况来看，不论是关于该原则的司法解释还是在审判实务中都存在着许多争议，在实务中存在着诸多困境，使得上诉不加刑原则流于形式，甚至名存实亡，形成一种尴尬局面。笔者在此欲就这几种加刑途径是否合理予以探讨。 关键词： 上诉不加刑原则； 刑事诉讼法； 发回重审 中图分类号： D925.2 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）06-0062-02 一、检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件，是否应当适用上诉不加刑 根据《刑事诉讼法》第190条，上诉不加刑原则适用于只有被告人一方提出上诉的案件，而人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件则不受上诉不加刑原则的限制。但是如果我们机械理解法条，在检察机关或是自诉人认为一审判罚过重，而为被告人提起上诉或抗诉时仍加重被告人刑罚，则明显违背了上诉不加刑原则的立法本意。理由如下： 1.在诉讼实践中，人民检察院的抗诉一般是对被告人不利的抗诉，但是，从检察权的性质看，人民检察院是国家的法律监督机关，人民检察院对于人民法院刑事判决或裁定量刑错误，包括重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的，应当提出抗诉。如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了被告人的利益而抗诉的可能，那种认为检察机关“只抗轻、不抗重”，实质将检察机关简单地等同于为追诉犯罪的公诉机关，这种看法是片面的。而对自诉人为被告人的利益上诉，则是因为自诉案件具有特殊性，即自诉人大多是被告人的亲邻好友。所以在一审判决对被告人所判刑罚过重时，自诉人可能为被告人的利益提出上诉。 2.从国外立法实践来看，不论是大陆法系的代表法国、德国、日本，还是英美法系的美国、英国都已经确立了“禁止不利益变更”的原则，即将检察官、自诉人为被告人利益而提出上诉的案件统一适用上诉不加刑原则。 3.上诉不加刑原则的重要理论依据就是“不告不理原则”，法院审理案件必须以诉讼主张为限，不得超越诉讼主张擅自专断。既然检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉，向法院提出要求对被告人“从轻”处罚的诉讼主张，而不是要求对被告人“加重”处罚。那么法院审判必须受诉讼主张的限制，不得审理诉讼请求之外的问题，更不得按照自己的主张对案件开展审理，否则，不仅侵犯了控辩双方的诉权，还走向了自控自审的误区。 综上，检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件，第二审人民法院应当适用上诉不加刑原则，不得加重被告人的刑罚。 二、对于只有被告人上诉后发回重审的案件是否可以加刑 根据《刑事诉讼法》第189条、第191条规定，第二审程序中，发回重审的案件包括两类：一类是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；另一类是一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。那么对于上述两类只有被告人一方上诉而发回重审的案件，是否也适用上诉不加刑原则呢？ 第一种观点认为发回重审案件可以加刑。有的学者认为对于发回重审的案件，原审人民法院应严格按照第一审程序进行重新审理，查清事实，补充证据后，可以判处比原判更重的刑罚。最高法院对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》释疑时也明确指出：“上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。” 第二种观点认为发回重审案件绝对不可以加刑。发回重审的案件是二审程序的派生，间接的由当事人的上诉引起，若可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。任何变相加刑的做法都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人在行使上诉权上的种种顾虑。还有学者认为：“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的真正贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。” 笔者认为：发回重审的案件既不同于第二审裁判的案件，也不同于未经上诉的一审案件。它渊源于被告人的上诉，派生于第二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了这类案件与上诉不加刑原则存在一定的联系。同时，还应看到，这类因被告人一方上诉而引发的发回重审案件，检察院并未对原审判决提出异议而抗诉，原审法院也没有对原审判决自行纠正错误，恰恰是因被告人自己启动上诉程序而引发了重审“纠错”程序。如果对发回重审的上诉案件，原审法院重新审判后随意加刑，不加必要的限制，这种“发回重审加刑”渠道实际上就变成可“变相加刑渠道”，从根本上都违背了上诉不