串通投标罪立法完善探究.docVIP

串通投标罪立法完善探究摘要：基于串通投标罪其犯罪构成不足以惩治招标投标中严重不法行为的现实，通过分析串通投标罪的现存问题，刑法修正时可以考虑通过扩大犯罪主体涵盖范围、丰富“串通”的情节表现、将客观要件修改为“行为犯”与“情节犯”并存、完善刑罚梯级配置、增设“妨害招投标罪”等措施来对非法招投标活动进行全面治理。 关键词：串通投标罪；犯罪构成；立法审视；修正 招投标工作关系到国家基本建设的各个方面，关系到各种公共物品和服务的采购，涉及的价值总额往往非常巨大，国家投资的大部分项目都选择用招投标的方式进行建设，能否推动招投标工作健康、有序、合法开展，可谓关系重大、意义非凡。而现行的刑法规定不足以完成如此艰巨的任务，必须进行立法上的完善以适应治理串通投标发展新形势的新要求。 一、串通投标罪现行立法存在的问题 串通投标罪是1997年刑法增设的新罪名，由于法律本身的先天不足导致刑事执行中难以完全实现其立法初衷，因此全面梳理该罪的犯罪构成，查找分析现行立法存在的问题就成为正本清源的先导。 1.串通投标罪主体涵盖不全面 刑法第223条规定：“串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”串通投标罪涉及两方主体，即招标人和投标人。《招标投标法》规定招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。这里有个悖论，即招标人和投标人都指的是法人或者其他组织，个人不能成为招标主体，一般情况下个人也不能构成投标主体，只有科研项目招标的时候才有个人参与的可能。而对于大量的基建项目，个人是不可能成为招投标主体的。但刑法关于串通投标罪的规定，却忽略了只有单位才能构成的法律规定，刑法规定的单位双罚制只是其中的主管人员或者直接责任人员才需要承担责任，即对单位和个人犯罪同时处罚。串通投标罪却先谈到有期徒刑、拘役等只能由个人才能成为责任主体的刑罚，加之《招标投标法》的颁布晚于1997年的刑法，因此可以让人产生怀疑：刑法立法考虑的招投标人是既有单位又有个人的，而招标投标法只承认单位成为招投标人，两者如何协调，是让《招标投标法》的规定来补充解释刑法关于主体的空白规定，还是让刑法关于招投标主体扩大化到个人而摈弃《招标投标法》中的狭窄规定。而实际中，一些单位的招标工作面向的对象并不像《招标投标法》规定的那样，投标人只能是单位。比如有时候个体户甚至代理某个商品的个人也可以参与投标，并不是完全限制个人参与投标活动，因此如果按照《招标投标法》来理解招投标人的范围，那一些人就不可能成为串通投标罪的主体；如果扩大到个人，那招标投标法的严肃性就又大打折扣，导致法律之间的隐性的矛盾局面。 2.“串通”主观要件不足 串通投标罪强调的是串通，“串通”按照汉语词典的解释，意即“勾结、联络、串联、穿透、打通”等，本罪中的串通即勾结、联络、串联之义，这需要存在至少两种以上的意思表示，方可能在当事人之间形成串通，但一些行为由于不具备两种以上意思的联络而不可能成为本罪。国家工商局《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》中把“串通”界定为：“招标者与投标者之间或投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标、投标事项进行串通，以排挤竞争对手或损害招标者利益的行为”，并同时指出串通招标行为是共同违法行为。 从投标人的角度来看，串通投标主观要件的不足主要有三个体现：第一种情况，如果同样的一个投标人多头挂靠，在投标过程中根据需要同时提交多个挂靠单位的投标书，就不可能构成串通。这种只有一个实际投标人控制投标意愿的多头挂靠，虽然有串通的行为，但不能形成串通，因为主体只有一个人，没有串通所要求的两个以上主体意思沟通的基础；第二种情况是同一个出资人掌控多家有投标资格的公司、企业，按照自己的意愿安排各个公司、企业进行投标，从各公司、企业的角度而言可以构成串通，但如果由同一个投资人秘密安排进行纵向联系，下属公司企业没有横向交流则难以构成串通，其道理同上；第三种是投标当事人虚拟投标单位进行陪标，虚假的单位根本构不成意思表达的主体，因此不能用串通投标罪对这种行为进行惩治。有人认为可以通过妨害社会管理秩序罪中的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪进行惩治，虽然一定意义上可以遏制这种行为，但如果其虚拟的不是上述四个单位的印章而是个人或者个体工商户的，则又成了漏网之鱼。 从招标人的角度来看，一些串通表现的更加隐蔽，在较小的地域空间范围内，招投标双方都具有便利的接触条件和机会，在招标还未开始之