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商务合同条款订立中实务一、摘要 在当今的经济市场中，民事主体进行交往的最主要的形式就是合同。所谓合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事行为，其内容就是合同条款（意思表示的表现形式）；作为债的关系，其内容为合同权利义务，它是双方当事人各方在平等、自愿的基础上实施的民事行为。 笔者所服务的公司是总部设在英美法系国家的在华的全资商业子公司，在华开展业务已有三十余年的历史，在笔者从事合同条款审核、谈判的工作过程中，从实务的角度，对合同法中列举的合同条款，对比在实际商业环境中的执行，以及从一个典型的商业公司的角度，在商务合同条款中特别关注点及笔者的一些观点，在此做些阐述。 关键词：合同、合同法、合同主要条款、违约责任、争议解决 二、合同的订立内容 这里所讨论的合同的订立，相对于缔约各方接触、洽商等动态行为而言的一种静态协议，指当事人各方达成合意，合同条款已经确定。其中，合同的主要条款，有时是由法律直接规定，如当事人的名称或者姓名和住所、标的物和数量为法律规定的合同的必备条款，缺少了合同将不成立。 当然，在日常的商业实践中，合同的主要条款也是由合同的类型和性质决定，或由当事人根据所从事行业的习惯的约定产生。 （一）《合同法》 中列举的合同条款 为了示范较完备的合同条款，《合同法》第12条规定了如下条款，由当事人约定： 1. 当事人的名称或者姓名和住所 2. 标的 3. 数量 4. 质量 5. 价款或者报酬 6. 履行期限、地点和方式 7. 违约责任 8. 解决争议的方法 #61656; 当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量 作为一个商业公司的商务合同来说，无论是产品买卖合同，建设工程合同或技术合同等，当事人的名称和住所一般为双方企业的名称及对应注册地址。合同的标的、数量及质量，如果是对应一个产品买卖合同，其标的内容较多的话，往往会有一个产品清单作为合同附件，约定出卖人将按照合同附件X的产品清单向买受人提供产品。如果是对应一个建设工程合同或是技术合同来说，其合同标的、数量和履行期限、地点和方式则需一个特别的附件《工作说明书》来详细约定，在这个《工作说明书》里，会约定在这个项目中，各自双方的责任会是什么，项目的完工标准及验收标准会是什么，项目的预估时间安排又会是什么…..以明确各方对这个项目实施各个方面在合同订立时取得一致的认识及接受，避免以后在合同履行过程中对约定不明的条款产生争议。 #61656; 违约责任 违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照规定或者合同的约定所应承担的法律责任。根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，承担违约责任的具体方式应该包括： 1． 实际履行 2. 采取补救措施 3. 损害赔偿金 4. 违约金 5. 定金 其中，损害赔偿金，又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。 违约金，也分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称为违约罚。此种违约金于违约是，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响，债权人除的请求违约金外，还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定，此种违约金，如相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。 在一个商务合同中，违约责任也是合同各方在订立合同时要商定的核心内容。通常来说，采取损害赔偿金和惩罚性违约金并用的方式。比如说，作为一个商业公司的出卖方或服务的提供方来说，就损害赔偿金会约定一个限额(这个限额基本上是与合同金额挂钩)。同时，又会就合同履行过程中的债务人的具体违约设置 惩罚性违约金，比较常见的是对履行期限的违约约定惩罚性违约金