国际并购中反垄断及贸易规制.docVIP

国际并购中反垄断及贸易规制在全球金融危机日益深化的当前,大批国有企业“走出去”成为了中国适应经济全球化进程的重要战略。在这个过程中,如何防范境外投资的法律风险,尤其反垄断和知识产权的风险成为一个重大课题。 在美国,反垄断的执法机关主要有两个,一个是司法部反垄断局,另一个则是联邦贸易委员会。而与并购和反垄断相关的三大主要法规有:《克莱顿法》、《1976年哈特―斯科特―罗迪诺反垄断改进法》、《1950年国防产品法埃克森-弗罗里奥修正案》。 应中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会的邀请,美国盛智律师事务所反垄断和贸易规制业务部合伙人满智博(Robert L. Magielnicki)参加了今年9月4日在北京召开的“防范全球反垄断和知识产权法律风险研讨会”。会上,满智博向中国各大国有企业负责人代表介绍了美国反垄断法和知识产权法律框架,并结合典型案例做了分析和比较,系统阐述了中国企业在海外并购过程中,如何有效预防和应对海外反垄断以及知识产权纠纷诉讼。 反垄断实体法 ――《克莱顿法》第七条 《克莱顿法》第七条(以下简称“第七条”)规定:“任何商业公司都不得收购另一商业公司的全部、部分股票或其他资产。不论在全美任何商业部门及任何行业,收购行为可能严重削弱竞争或形成垄断。”因此,《克莱顿法》第七条作为反垄断的核心条款,广泛适用于多种类型的收购,包括:兼并与合并、合资企业、设立非公司实体,例如有限责任公司、收购非美国的资产或企业股票,只要这些资产或股票在美国有实质销售。 此外,第七条还禁止任何产生或强化市场势力的收购行为。所谓的市场势力是指保持价格高于竞争水平的能力。在评估一项收购交易时,执法机关首先会考察下列因素:相关市场的集中度、收购参与人所占的市场份额、收购所增加的市场集中度,以及相关市场。其中的核心要素包括,产品市场和地域市场。所谓的产品市场,是指消费者认为可以相互合理替代的产品;地域市则指兼并的企业开展竞争及消费者寻找替代产品的区域。 对于并购案中,如果出现垄断的质疑,美国司法部反垄断局或者联邦贸易委员会都有权向法院申请阻止成交的裁定;对于交易已经完成的,则要求没收已收购的业务。 规制并购的程序法 ――《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》 与《克莱顿法》实体法相匹配,《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》(“HSR法案”)是一部规制某些收购行为的程序法。包括,收购前的申报,交易结束前的审查等待期。目的是向反垄断执行部门(司法部反垄断局和联邦贸易委员会)提供某类收购行为的预先通知和相关信息,在成交前根据反垄断实体法(如克莱顿法第七条)对收购行为进行评估的机会。 那么,怎样的交易必须提出反垄断申报呢?必须符合两个标准,一是参与方规模标准。参与交易的其中一方拥有的总资产或年净销售额不少于1300万美元;另一方拥有的总资产或年净销售额不少于1.303亿美元。二是交易规模标准――交易价值超过6520万美元;若交易价值超过2.67亿美元,则必须提出反垄断申报。 需要注意的是,所谓的参与方,是指直接或间接控制所有实体公司的“最终母公司”(最终母公司是一个不受任何其他实体控制的实体公司)。通过持有发行人的50%或以上已发行的有投票权的股票;拥有指定公司或信托受托人一半或以上的董事的合同权力获得控制权;在非法人实体中,有权获得该实体50%或以上的利润或者解散后该实体50%或以上的资产。需要注意的是,一家实体可能同时受两方控制。 在向反垄断执行部门(司法部反垄断局和联邦贸易委员会)提供某类收购行为的预先通知和相关信息时,通知书和申报表应当包含与以下内容相关的信息:该交易各方的经营和收益、子公司和股东,同时还须提交一些文件,包括任何对交易对竞争层面影响进行分析的文件。各方都提交了完整的申报书,并支付了规定的申报费(4.5万-28万美元之间)后,开始计算审查期限。初步审查期一般为30天;如申请提前结束的要求获得批准,该审查期可以缩短。 值得注意的是,如果执法机关有任何疑问,可能会要求提供更多的信息及文件称为补充审查要求(这个过程将会相当繁重和费时),在各方满足补充审查要求后,还得重新计算30天的审查期限。此外,违反HSR法案将受到每天1.6万美元的民事罚款或者禁令的严厉处罚。 保护美国国家安全的法律 ――《埃克森-弗罗里奥修正案》 《埃克森-弗罗里奥修正案》(下称“修正案”),不是反垄断法律;是一部保护美国国家安全的法律。修正案授权美国总统在美国企业受外国人控制、美国国家安全受到损害威胁的情况下,中止、禁止或撤销相关的交易。 在美国,协助总统履行修正案责任的部门则是,美国外国投资委员会和财政部主导的跨部门委员会。外国投资