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建筑施工企业的法律风险防范 青岛理工大学 李圣贵 在当今的建筑市场上，由于竞争的加剧和各种主、客观原因的 影响，建筑市场的风险呈现愈来愈多的趋势，其中，以法律风险最为 突出,如何规避和防范法律风险,研究这一问题对于建筑企业的生存 与发展具有非常重要的现实意义和借鉴作用。 一、风险类别及防范措施 （一）防范违法工程的风险 我国《建筑法》规定，允许建筑施工的工程项目应具备以下条件： （1）建筑工程用地批准手续；（2）在城市规划内的建筑工程，已经 取得规划许可证；（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求等。否 则，即属违法工程。对此类工程，政府通常做法主要有两种：①对合 同双方（主要是发包方）进行一定的经济处罚，责成发包方补办相应 手续。②按我国《行政处罚法》对工程进行强制拆除。如广州市政府 于2000年底至2001年初曾先后多次采取这种措施。这种情况下的建 筑企业可能承担的风险是受到行政处罚（如：罚款、丧失一定的投标 权等）及无法收回工程款。 此类风险主要出现在议标工程中，防范的途径主要有：（1）了解 业主和有关部门落实的工程是否合法。（2）如果其合法性得不到落实， 合同约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和 第三方提供担保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，其 担保由对方承担。 （二）防范项目法人的风险 有一种“发包人”,由于真正的业主为了该项工程的管理，甚至 为了规避可能承担的责任而设立，其表面特征是注册资金由真正业主 提供，注册资金要么远远低于工程标价，要么不实；项目法人的人员 是真正业主的工作人员，有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主 的主要负责人；建筑工程的用地由真正的业主办理，土地使用权大多 属于真正业主。其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。 与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以 收回。防范措施一般为：①到土地管理部门（国土资源局）查清土地 使用权的所有人，确认是否为项目法人；②如果是，尽量不要垫资； ③当出现进度款拖欠时，要求发包人让真正的业主提供履约担保；④ 如工程已竣工则应迅速起诉，列发包人和真正的业主为共同被告并保 全所建工程和真正业主的其他资产。 （三）防范垫资工程的风险 建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事了，虽然国家 明文禁止，但禁而不止。而垫资行为一旦发生，收不回款项的风险则 如影相随。该风险的规避可以从两个方面进行：（1）要求业主请第三 方提供充分、适当的担保（如银行保函、抵押等）。（2）风险转移给 材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让， 建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意， 只需通知业主就行了。 但债权转让必须注意以下几点：①分包合同、材料购销合同的约 定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。②分包工程 的核量和材料购销的对帐要及时准确。③分包合同和材料购销合同应 明确约定：当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比 例时，或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间 确认时，分包商、材料商收到总包人债权转让通知后，同意受让债权 额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。 （四）防范材料和劳务分包的风险 经常有材料商起诉承包人的案例，法院拿出由工程项目材料员出 具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值 多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。 很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体 后而项目不能控制时。因此，有必要在合同中约定：材料数量的确认 必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为 准，否则不能作为材料商供应材料的依据。 为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合 同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节 尚未落实而需先行进场，也应先签订一个非常简单的协议，表明分包 单位是能独立承担民事责任的法人单位。 以上主要是建筑企业常见风险及其防范，只要我们针对出现的风 险及时研究对策，借鉴和总结各种不同经验，并提出治理措施，同时 与国家政策紧密相联，做到合法、合理、合情并举，建筑企业无论遇 到何种风险，都能将风险化解或将风险降至最低点。 二、建筑企业防范风险的方式 建筑企业防范风险一般可以采取三种方式，即控制风险、转移风 险