解说冲突规范与准据法.pptVIP

第五节 识别 反对观点： 存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？ * 第五节 识别 （三）分析法说与比较法说 ——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。 （四）个案识别说 ——根据案件的具体情况来决定识别的依据。 （五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据 ——初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行。 * 结论： 对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。 各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。 因此，对识别问题应保持灵活态度。 * 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第八条　 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 * 例题:对于识别的正确理解为（ ） A、识别是解决援用哪一冲突规范的前提 B、识别主要是一种限制外国法适用的手段 C、识别只能在首先确定法院管辖后进行 D、如果两国规定了相同的冲突规则，便不存在识别冲突 * 例题：下列属于识别的有哪几项？（ ） A、判断未留遗嘱的死亡人生前赠送财产的行为是遗嘱行为还是动产转移行为 B、在确定婚姻关系是否成立的案件中，判断再婚者与前夫或前妻是否已经离婚 C、判断配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法问题还是继承法上的问题 D、妻子的抚养请求权是适用夫妻财产法规定还是夫妻身份法的规定 * * * * * * * * * * * * * * * 第三节 冲突规范的类型 二、双边冲突规范---最常用的冲突规范 系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。（可能适用内国法，也可能适用外国法） * 举例： 宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。（中国） 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。（中国） * 第三节 冲突规范的类型 三、选择型冲突规范 有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。 * 第三节 冲突规范的类型 1、无条件的选择型冲突规范：选择不分先后顺序 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。（中国） * 第三节 冲突规范的类型 2、有条件的选择型冲突规范：选择有主次先后之分 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。（中国） * 第三节 冲突规范的类型 四、重叠型冲突规范 规定两个或两个以上的系属，这几个系属需要同时适用的冲突规范。 “离婚之请求，非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”（1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》） * 第三节 冲突规范的类型 思考：为什么要在学科研究中给冲突规范分类？ 类型不同，反映的立法政策不同 * 例题：为了在国际民事关系法律适用上创造一个更宽松的环境，在对传统的僵化的冲突规范进行改造时，较多采用的方法有（ ） A、增加单边冲突规范的数量 B、增加重叠性冲突规范的数量 C、增加双边冲突规范的数量 D、增加选择性冲突规范的数量 * 第三节 冲突规范的类型 五、冲突规范的发展趋势 连接点的软化处理 1、自治性、开放型法律选择方式的运用 （1）意思自治原则的运用 （2）最密切联系原则的运用 2、增加连结点的数量（选择性冲突规范） * 第三节 冲突规范的类型 采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性 1、对同类法律关系依其性质不同进行划分，规定不同的连结点，以制定不同的冲突规范。 2、对同一个法律关系的不同方面进行分割，各自规定连结点，作出法律选择。 * 第三节 冲突规范的类型 三类冲突规范的普遍采用 1、选择性冲突规则的应用 2、重叠性冲突规则的应用 3、保护性冲突规则的应用 * 第四节 系 属 公 式 一、概念 经过长期实践，某些法律关系的系属被固定化（即公式化），形成了系属公式。在一个系属公式中，关键的问题是某一法律关系及其对应的连结点。 * 第四节 系 属 公 式 二、七个常见的系属公式 是以……为连结点的系属公式，主要用于解决……问题。 * 第四节 系 属 公 式 1、属人法(lex personalis) 是以国籍、住所或惯常居所为连结点的