网上仲裁仲裁地缺失问题和建议.docVIP

摘　要：本文对 HYPERLINK /civillaw/2009/0417/lw200904170856591968.html \t _blank 网上仲裁所面临的若干法律问题,诸如仲裁地缺失、网上仲裁协议的法律效力、法律适用、仲裁裁决的承认与执行等问题进行了深入研究,并在此基础上,提出了相应的解决办法。 ? 关键词：网上仲裁；仲裁地；法律适用；仲裁裁决的承认与执行 ? 作为一个起步不久的新事物,网上仲裁【1】为人们提供了一种不受时间和空间限制的快捷、灵活而又相对经济的争议解决模式,但不论在实体法还是在程序法方面,网上仲裁都面临诸多的法律问题。本文不揣挂一漏万之嫌,拟对其中的若干重大问题进行研究,进而提出相应的解决办法。 ? 一、 HYPERLINK /civillaw/2009/0417/lw200904170856591968.html \t _blank 网上仲裁的仲裁地缺失问题就传统的国际商事仲裁而言,仲裁地是一个极其重要的连接因素,在确定仲裁协议准据法、仲裁程序法及仲裁裁决的承认与执行或撤销等方面,有重要的作用。而因特网是一个全球性、开放性的技术体系,是由相互连接并使用特别计算机软件的计算机群组成的一个虚拟空间。在网上仲裁时,必然有多台计算机(可能位于全球各地)得到使用,造成仲裁地的不确定或缺失。网上仲裁是一个新事物,并无制度化的规则体系可遵循,因此只能灵活运用现行法律体制的相关规定来解决这个问题。有学者提出以“仲裁员所在地”(lex loci arbitri)为仲裁地。【2】虽然该方案乍一看既简单又富有吸引力,但事实上却是存在许多问题的。首先,现在的仲裁员多已“国际化”,他们可能居住在一国,而在网上仲裁程序进行中可能位于他国,则仲裁员所在的哪一个地点是仲裁地?其次,若有多名仲裁员参与仲裁,则依据哪一个仲裁员所在地为仲裁地?即使依首席仲裁员所在地为仲裁地,问题也会回到如何在首席仲裁员可能位于的多个地点中确定哪一个地点为仲裁地的老问题上。在上述情况下,即使勉强确定了“仲裁员所在地”,该连接点也是一个弱性连接因素,会削弱法律适用的确定性;当事人也难于预测仲裁员将依据何国法律做出裁决。该方案并不能恰当地解决问题。　也有人提出以“提供服务的计算机所在地”(lex loci server)为仲裁地。【3】但如前述,因特网是由计算机群组成的一个虚拟空间,必然有多台计算机(同时)参与网上仲裁,它们可能位于全球各地,难以确定哪台计算机与案件有最密切联系;同一仲裁员可能有多个网址,在某天使用哪一个网址是十分偶然的,把法律选择建立在偶然的基础上是违背最密切联系原则的,故该方案在多数情况下并不能妥善解决问题。较为可取的解决方法是由法律认可当事人可以合意假定一个地点作为仲裁地。事实上,大多数仲裁法已经规定了部分仲裁程序可在仲裁地之外的地点进行的可能,如《荷兰民事诉讼法典》第1037条第(3)款,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)《国际商事仲裁示范法》第21条第(2)款等。国际私法中的意思自治原则开放又灵活,可以从理论上支持“当事人合意假定一个仲裁地”的解决方案;各国在实践中也对意思自治学说采取开放态度,意思自治原则已经超越传统的合同领域,向侵权、继承甚至婚姻家庭领域拓展。那么,当事人既然可以依意思自治原则自由地订立合同,自由地选择争议解决方式(网上仲裁),为什么不能自由地假定一个仲裁地呢?当然,允许当事人假定一个仲裁地,并非允许当事人可以随意假定,而应依据最密切联系原则从诸多与仲裁有关的场所(如常设仲裁机构所在地,争议标的所在地,当事人的住所地、惯常居所所在地,营业地及国籍国等)中选择一个并假定该地为仲裁地。当事人未能作出假定时,则由仲裁庭依据个案情况,依最密切联系原则确定仲裁地,并考虑依之确定的准据法是否有利于案件的顺利执行。承认当事人具有合意假定仲裁地的权利,可以保证仲裁地法在确定仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、仲裁程序等方面发挥作用;同时,也利于当事人预见案件受何国法律支配,增强裁判的可预见性,这也是国际私法的基本价值取向之一。但笔者认为,即使是“当事人合意假定一仲裁地”方案也只是一个权宜之计。从发展的眼光看,浮动仲裁理论可能大大缓解网上仲裁所面临的这一难题。1965年《关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约》(即《华盛顿公约》)所创建的模式非常值得考虑。依之成立的解决投资争议的国际中心(ICSID)是一专门机构,ICSID机制完全独立于国内法律体系之外,内国法院的唯一作用仅限于为便利ICSID裁决和增进其效力而提供司法支持。其间,仲裁地已经不再有重要性,仲裁地法对裁决并没有影响。当然,在网上仲裁尚未充分发展,实践尚不充分的现阶段,让各国就网上仲裁达成一个专门的公约尚为时过早,这只是一个遥远的理想。