认真审阅施工合同等证据材料是律师正确代理的基础.docxVIP

代 理 词尊敬的审判长、审判员：我接受大连银地房地产开发有限公司和大连金地房地产开发有限公司的委托，作为其二审代理人，依据本案事实和法律规定发表以下代理意见，若无不妥，恳请合议庭采纳。（一）一审判决认为：“其中专用条款第十三条38.2约定，每拖延一天按总价款的3‰进行处罚。案涉工程于2010年11月4日通过竣工验收，自此逾期竣工违约金的截至日期已确定，故违约金数额亦已确定”的观点错误，该理由不能成立。上诉人和被上诉人签订的三份《建设工程施工合同》专用条款部分第十三条第38.2规定：“每拖延一天按总价款的3‰进行处罚”。这里的“总价款”的具体真实含义无法最终确定。首先，通用条款第一条“词语定义及合同文件”部分，没有规定“总价款”的定义；其次，上诉人与被上诉人签订的三份《建设工程施工合同》的专用条款部分九条30.2均规定了确定合同价款的方式是“可调价格合同”。“可调价格合同”顾名思义就是工程价款是浮动的，不是固定的。难以想象出，非固定的工程总价款如何能够计算处准确的违约金数额。第三，总价款的含义可以有多方面的理解，可以理解为合同金额，可以理解为承包人实际施工应当取得的工程款总额，可以理解为基于银地住宅小区和金地住宅小区所有承包人承包工程和转包工程的总和价款，可以理解为已付工程款的总价款，可以理解为未付工程款的总价款。鉴于案涉合同规定工程价款采用“可调价格合同”，那么，所谓的“总价款”可以理解为可调价格前的总价款，可以理解为可调价格后的总价款。如此多的歧义，怎么能够计算出准确的违约金。过于为难当事人了吧！（二）双方当事人在施工合同中规定了对涉案工程价款采用的是“可调价格合同”和增加减少的工程量按照“按实结算”原则，决定案涉工程必须进行竣工决算和审计，实际工程价款必须按实际结算才能作为双方主张权利的依据。1.上诉人与被上诉人签订的三份《建设工程施工合同》的专用条款部分九条30.2均规定了确定合同价款的方式是“可调价格合同”；在31.1规定：“本工程采用的工程量计算规则：执行2001年辽宁省建设工程相关定额”。在第十条34规定：确定变更价款都是“按实结算”。因此，如果双方不进行据实结算和审计，无法确定最终的工程量和最终工程价款。 2.2007年6月17日双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第五条第6项同样规定了“实际工程造价待甲方竣工验收合格后按实际结算为准”，第六条第3项规定：“以房抵顶工程款部分：另一合同约定”。虽然，该补充合同被一审认定为无效，但是无效合同中结算条款不能无效。因此，据实结算，就必须等待工程竣工验收后双方共同委托有工程审计资质的第三方进行审计决算。3. 2008年5月1日双方再次签订的《银地工程施工合同补充协议》就是对2007年6月17日关于以房抵顶工程款的具体规定。因此，以房抵顶工程款部分也需要进行审计核算和决算。 （三）、本案的诉讼时效应当从2012年11月19日大连诚俊工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》之日起计算。 1.只有以《工程造价咨询报告书》的结论为基础，才能确定上诉人需要支付给被上诉人具体的工程款金额；才能确定被上诉人支付给上诉人逾期竣工违约金计算基数；才能知道或者应当知道被上诉人侵害上诉人权益的具体金额。案涉工程在2010年11月4日实际竣工后，双方对涉案工程实际价款没有形成一致意见。根据上述建设工程施工合同规定，上诉人委托大连诚俊工程造价咨询有限公司对案涉工程进行审计，2010年11月19日大连诚俊工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》（大诚俊基字［2012］007号），确认案涉工程审定金额是108,675,140.00元。上诉人和被上诉以及大连诚俊工程造价咨询有限公司共同加盖公章确认该审计结论，因此，只有根据该工程造价咨询报告书的结论，才能确定上诉人需要支付的工程款金额以及被上诉人应当支付给逾期竣工违约金计算基数。2.客观上，被上诉人正是由于该《工程造价咨询报告书》的结论作出后才通过法院向上诉人主张具有准确数额的剩余工程款和逾期付款违约金和所谓的配合费。（1）2013年，被反诉人提起一审诉讼请求时就是依据2012年11月19日大连诚俊工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》。没有该工程造价咨询报告，被上诉人根本无法确定具体的诉讼金额。（2）2013年12月9日，被上诉人向一审法院提交民事反诉状，该民事反诉状第2页载明：“2012年11月19日与反诉原告统一完成全部工程决算”。2014年4月14日，被上诉人向一审法院提供《民事反诉状（标的变更）》明确承认：“2012年11月19日与反诉原告统一完成全部工程决算”【参见2013年12月9日被上诉人提交给辽宁省高级人民法院的民事反诉状，（2014）辽民一终字第87号卷宗第三卷第112—116页；上诉人在二审提供的《