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网络经济条件下反垄断法的新发展 应品广1 摘要：建立在工业经济基础之上的静态的、结构主义的、价格主导的传统反垄断法分析 模式，与网络经济时代所要求的动态的、行为主义的、创新主导的新型反垄断法分析模式已 经格格不入。在肯定传统的分析框架仍然能对网络型市场一般性适用的前提下，需要对 具体的操作细节加以改良和优化，包括淡化相关市场的界定、弱化市场份额和市场集中度指 标的作用，更多地考虑“创新”因素及其可能产生的单边效应，并积极引入创新型的效率抗 辩法律制度等。 关键词：网络经济；反垄断法；效率抗辩；创新 引言 网络经济是建立在计算机网络基础之上，以现代信息技术为核心的新的经济形态。 在网络经济条件下：（1）市场竞争已经主要不是商品价格的竞争，而是知识、技术和 创新能力的竞争；（2 ）产品的生命周期越来越短，产品的差异化程度越来越高，市场结构 的变化也越来越快；（3 ）产品的数字化、信息化和网络化导致了超边际定价的可能和“赢家 通吃”的网络效应，即虽然研发的投入常常十分巨大，但是产品复制的成本却极低，而消费 者一旦选定了一个网络，就极易形成锁定效应；（4 ）技术的互补性和多元化导致其不可能由 单一市场主体所掌握，技术和研发的合作（集中是合作的高级形式）成为了创新的常态。以 上种种，都对建立在传统经济基础之上的静态的、结构主义的、价格主导的反垄断审查机制 发起了挑战。如果高市场份额恰恰是效率的体现且自身处于不断变化之中；如果集中度的提 高伴随着价格的不断降低；如果合作和集中本身即是创新发展的动力；如果垄断性市场结构 本身即是消费者选择的结果——那么单纯的根据市场结构和短暂的支配力量将优胜者“打 倒”，是否还具有说服力呢？带着这些问题，我们可以发现，反垄断法的理念和实施机制在 网络经济条件下正经历着悄然改变。 一、反垄断法中相关市场界定的新发展 因为任何限制竞争的行为都是发生在特定的市场，因此相关市场的界定可以说是反垄 2 断分析的基本前提。在相关产品市场的界定上，传统的分析模式主要依靠需求替代和假定 垄断者测试来进行，即通过假定一种产品的涨价（通常是 5%—10%）来推测消费者转而购 买其他可替代产品的可能性，继而确定相关市场的边界。但是在网络经济条件下，价格已经 越来越不是主要因素。一方面，消费者选择一项网络产品的原因往往不在于其价格低廉，而 1 华东政法大学 2 相关市场的界定是判定经营者是否具备市场支配地位以及经营者集中是否可能造成排除、限制竞争影响 的基本前提；而在垄断协议案件中，除了固定价格、划分市场等本身违法的案件外，其他根据合理原则进 行分析的案件都需要分析行为产生的效果，而效果分析的前提即是对竞争所在的相关市场做出界定。 1 在于其性能、质量、服务和所传达的品牌效应能给消费者带来的“满足感”，或者是因为网 络效应和锁定效应导致消费者一旦选择了一个产品网络，就不太可能因为价格原因加以替换 和退出。另一方面，“在技术更新步伐快速的高科技市场，根据性能调整后的产品价格年均 3 降价高达20%甚至更多” ，依靠 5%乃至 10%的涨价测验显然已经不能反映真实的市场情 况；而这也进一步提出了疑问：如果底价高产就是良性竞争的证据，那么在该领域是否还有 必要反垄断呢？况且，传统的“价格检验机制”还面临着初始价格是否真实的质疑——如果 假定垄断者测试所依据的“当前价格”已经是垄断价格，那么测试的结果就不可能准确。更 何况导致价格变化的原因多种多样，即便没有集中，市场价格也是会根据市场需求和宏观形 势的变化而不断调整，要从中剔除这些因素是极其困难的。同样的，在相关地理市场的界定 上，由于知识产品的技术性、可复制性和网络性，其传播成本几乎可以忽略不计，传播的范 围几乎可以囊括全世界，在这种情况下界定相关地理市场已经变得毫无意义。 正是在此背景下，在美国2010 年最新修订的《横向合并指南》中，淡化相关市场界定 的思路被固定了下来。指南第4 条明确指出：“当局的分析不必始于市场界定”，“一些当局 4 所采用的用来评估竞争影响的工具（也）并不依赖于市场的界定” 。当然不可否认，相关 市场界定仍然是分析集中反竞争影响