DIP融资制度成本收益分析及对我国金融机构启示.doc

DIP融资制度成本收益分析及对我国金融机构启示摘要：DIP融资是指对重整中的公司的外部债权融资。DIP融资人通过融资契约实现对重整的控制权，既保护了自己的利益，又可能有助于促进重整的成功。DIP融资制度既有收益，也有成本。这种制度对我国金融机构参与重整具有借鉴意义。 关键词：DIP融资；契约控制；成本收益 中图分类号：F832.42　文献标识码：A　文章编号：1003-9031(2009)03-0013-05 我国新破产法引进了重整制度。但是由于我国目前的法律和体制环境的制约，债权人在破产重整中处于弱势地位。美国的DIP融资制度是债权人用来保护自己的利益，控制重整程序的一种重要制度。如果作为债权人的我国金融机构能够充分借鉴DIP融资制度，借助重整契约谈判参与重整中的公司治理，则不仅有助于改善其在破产重整中的弱势地位，还可能变被动为主动，从重整中受益。为此，本文拟从分析DIP融资制度人手，为我国金融机构参与重整提出建设性建议。 一、DIP融资与DIP融资制度 (一)DIP融资的概念内涵 DIP融资(Debtor-in-Possession financing)是美国破产法学界和实务界约定俗成的一个概念，是指提起重整程序后，经债务人申请，法院批准其直接从外部得到独立于重整中的公司现有资产之外的融通资金。DIP融资分内部DIP融资与外部DOP融资，前者是指原来的债权人继续为债务人提供DIP融资，后者是指外部投资人为债务人提供DOP融资。 (二)DIP融资制度 DIP融资作为一种法律制度，是指为了解决重整中的公司融资问题而在立法层面上规定的一系列优惠性融资规则。公司由于陷入困境才进入重整程序，所以重整程序就是要通过财务重组(flnancial restructure)和／或业务重组(business restructure)实现解困。不论是财务重组还是业务重组，重新注入现金流都是必须解决的前提性问题。所以，DIP融资对重整能否成功往往起到非常关键的作用。但是，由于重整中的公司未来将面临许多不确定性，如果没有一定的优惠条件。就不会吸引投资者参与重整并向重整中的公司注资。 立法选择的优惠条件是给予DIP融资以更优的担保权利，这集中体现在美国破产法的第364条。第364条给予DIP融资人的融资债权以充分的担保，而且担保级?越来越高，该条用4款规定DIP融资。第一款和第二款仅仅限于高于普通债权待遇，即给予DIP融资以优于普通债权、等同于管理费用的清偿优先权待遇。第三条规定当债务人无法依据第一条或第二条获得融资时可以以优于管理费用或者在无担保财产上设定担保为条件获得融资。甚至可以在有担保负担的财产上设定担保，但条件是融资担保地位劣后于原来的担保。第四款更进一步，规定如果债务人还是无法获得融资，则可以在有担保负担的财产上设定平级或高级担保权，条件是给予原来的担保人以充分利益保护。这一款通常被称为超级担保(priming lien)。 二、DIP融资人利用融资契约控制重整 (一)DIP模式下的公司治理真空 自从美国1978年联邦破产法正式确定了DIP制度，DOP制度渐渐被多数国家或法域所接受，我国新破产法也采纳了DIP制度。作为当代破产立法的基本模式，DIP制度赋予债务人控制重整的优先特权。也就是说，破产法赋予债务人优先发动重整程序的权力。例如，美国联邦破产法规定，从法院签发救济令之日起120天内，债务人有排他性的提起重整计划的权力。只有债务人在120天内没有提出重整计划，或者债务人在规定的时间内提出了重整计划，但是该方案从法院签发救济令之日起180天内没有得到权益受到损害的类别组的批准时其他当事人才有权提出重整计划。而且以上的120天还可能延长到18个月，180天可能延长到20个月。中国新破产法也有类似的规定。 根据美国的公司治理模式，债务人及其管理层不仅控制提起重整计划的权力，而且控制重整中的公司的经营管理权，甚至决定主要的资产出售。债务人管理层利用这些权力拖延重整程序。逼迫债权人让步。当DIP制度事实上赋予债务人操纵重整的权力时，重整中的公司就出现了治理真空。债权人就可能受到债务人机会主义行为(如拖延重整程序)的损害。例如，在美国东方航空重整案例中，出售资产的收入足以使优先股股东也能得到股息支付。相反，公司管理层以及后来法院指定的管理人利用破产法作为保护伞尽量保持公司作为营运实体。经过两年后，东方航空资产损失超过10亿美元。这时公司才开始清算，但是其资产已经损失到尚不足以支付破产管理费用。 (二)DIP融资人利用融资契约填补重整中的公司治理真空 DIP融资人控制重整是以银行为代表的金融机构在参与重整的实践中发展起来的一种制度模式。用来平衡债务人对重整的排