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洗钱犯罪若干法律问题探析课题组组长：黄革 课题组成员：林源，罗实，潘文娣，李万业，蒋琳 摘 要：本文根据国际社会和我国对洗钱犯罪的相关立法规定，借鉴我国刑法学界对洗钱犯罪已有的研究成果，具体分析了洗钱罪的上游犯罪的范围、洗钱罪中“明知”含义的界定以及洗钱罪主体能否包括原生罪本犯等问题，并针对我国现有反洗钱罪规定的不足，提出相应的完善措施。 关键词：洗钱罪；上游犯罪；主体 中图分类号：F820.3 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2009）01－0059－04 洗钱罪是我国刑法规定的一种严重经济犯罪，洗钱行为不仅破坏了我国的金融法制体系，而且直接危害了金融秩序和市场经济发展。我国刑法191条对洗钱罪做了明文规定，2001年刑法修正案(三)对洗钱罪进行了修订，2006年刑法修正案(六)对刑法修正案(三)又作出进一步的修订。另外，2006年10月31日出台的《反洗钱法》更加完善了我国的反洗钱制度。但在该罪构成要件上还存有诸多争议，主要表现在对洗钱犯罪上游犯罪的规定范围、洗钱罪主体能否包括原生罪本犯以及洗钱罪中“明知”含义的界定等问题。本文就上述几个问题进行深入探讨。 一、关于洗钱罪之上游犯罪 （一）上游犯罪范围过窄 我国刑法对于洗钱罪之上游犯罪只设定了包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪在内的七类犯罪，相比于国际反洗钱立法，范围设定过窄。 1.国际上关于洗钱罪之上游犯罪的规定 1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(也称巴勒莫公约)和2003年出台的《联合国反腐败公约》等国际法律文本将洗钱罪之上游犯罪扩大到了所有犯罪。国际金融行动特别工作组（FATF）在其《四十条建议》中规定，各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪，并且无论采用列举法或是限定范围法，还是二者结合的方法，都至少应包括有组织犯罪、恐怖主义、走私、贩卖毒品、贪污受贿、谋杀、环境犯罪、敲诈、重伤、抢劫、盗窃等二十类犯罪。欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下，纷纷放弃了限定洗钱罪之上游犯罪的做法,并在各自的国内立法中予以明确。 综观有关洗钱罪的国际公约和各国的立法例，对其上游犯罪范围的界定呈扩大趋势，基本上是将上游犯罪扩大至重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪，而很少主张将上游犯罪仅限定为具体的几类犯罪。 2.关于《刑法》第191条与第312条关系 面对目前我国刑法中关于洗钱罪之上游犯罪范围过窄的质疑，立法者的解释是，在《刑法修正案(六)》颁布后,我国洗钱罪的上游犯罪实际上有了明显的扩充，除了刑法第191条的规定外，刑法第312条还规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，只是没有明确使用洗钱罪的具体罪名。第191条中的犯罪都是严重的犯罪，列为洗钱犯罪的上游犯罪是为了突出它，而一般犯罪则放入第312条中。[1]这样，刑法第312条的使用范围就扩大到了除第191条所规定的上游犯罪以外的所有犯罪。[2]上游犯罪如果不属于第191条规定的7类犯罪，仍可以根据第312条追究刑事责任，从而涵盖了对所有的犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为。 对于刑法第191条“洗钱罪”与第312条的关系，笔者认为，二者虽然具有一定的联系，但是在概念上仍存在明显的差异，从打击洗钱犯罪的角度看，二者对应关系有限，第312条不足以作为第191条的补充或者兜底，二者的联系与衔接不甚明确。主要体现在：首先，第312条的量刑程度过轻，第191条规定的最高刑为十年，而第312条规定的最高刑是七年，从而可能出现对于故意杀人罪、抢劫罪等严重犯罪的赃物及收益通过金融系统隐瞒、掩饰但不能按照第191条予以追究刑事责任，而只能按照312条量刑，司法者只有采用自由裁量权（比如量刑上的适当从重）,才能体现个案公正。其次，二者的犯罪主体不同，第191条的犯罪主体包括自然人和法人，而第312条的犯罪主体只有自然人，不包括法人，从而可能出现法人掩饰、隐瞒除第191条所规定的上游犯罪以外的所有犯罪所得及其收益但无法追究其刑事责任的情形。因此，第312条不足以作为第191条的补充，第191条中上游犯罪过窄的缺陷仍然存在。 3.《反洗钱法》与《刑法》关于洗钱罪之上游犯罪范围的规定存在差异 目前《反洗钱法》与《刑法》关于上游犯罪的规定并不完全一致，似乎前者的范围较宽，对上游犯罪范围不作限定。据反洗钱法起草工作小组组长俞光远透露，反洗钱法在起草过程中，工作小组也曾建议全国人大刑法修订工作小组扩大洗钱罪的上游犯罪范围。而反洗钱法最终采取的做法则是，在“反洗钱”定义中除列举出刑法修订案所规定的七类犯罪外，再加上“等犯罪”作为洗钱的上游