混合资本债券法律合意分析.docVIP

混合资本债券法律合意分析在央行和银监会倡导金融机构与债券市场协调稳步发展的背景下，2005年12月，中国银行业监督管理委员会下发了《关于商业银行发行混合资本债券补充附属资本有关问题的通知》（以下简称“《通知》”），在丰富我国债券市场创新品种的同时，进一步拓宽了商业银行资本补充的有效途径。中国人民银行亦着手制定混合资本债券市场监管的管理办法。就混合资本债券的创设，有人对此存有担心和疑虑，尤其是对混合资本债券中关于发债银行（以下简称“发行人”）可“延期支付利息”和“暂停索偿权”等资本性条款是否有上位法的支持、是否与《破产法》抵触冲突表示关注。鉴此，从法律合意角度深入探究这一问题，有助于我们对混合资本债券的理解与认识，从而推动我国商业银行资本补充机制的制度化建设以及债券市场的进一步完善。 混合资本工具主要条款的国际比较 相比较巴塞尔资本协议中关于允许计入附属资本的混合（债券/股票）资本工具，我国混合资本债券的创设并未违背该协议的基本要求。国际上发达国家发行的混合资本工具之所以谓之“混合”，从其属性特征分析，有别于一级资本工具（如优先股），其在约定条件下可延期支付利息，且利息可累积并计复利，具有“债”的特征；另一方面，与长期次级债相比较，混合资本工具在债券到期并出现约定情况时，发行人可启动暂停索偿权，延期支付本金和利息，使其具有“股”的性质。因此，对于投资者而言，混合资本工具是一种特殊的债券，发行人须依约定还本付息；而对于发行人而言，其又赋予了股本的某些特性，可计入附属资本。国内推出的混合资本债券承袭了混合资本工具的基本属性。 不同国别地区间对混合资本工具在发行期限、利息递延条件、吸收损失方式和偿付顺序等主要条款的约定各有特色，有所区别（见表1）。各国对混合资本工具的具体名称及条款虽各有所不同，但综合比较都具备了以下几项特点：一是期限长，多是选择10年以上的定期或永久；二是发行人在约定情形下可递延支付利息，即当出现资本金不足、经营亏损、未能支付普通股股息等规定情形时，允许发行人延期支付利息，但必须在派发股息前付清；三是债券到期时，若发行人出现诸如资不抵债、经营亏损或无力支付等约定情形时，发行人有权选择暂停索偿，延期支付本金和利息而不构成违约，利息递延与暂停索偿共同构成混合资本工具最本质的资本性特征；四是混合资本工具偿付顺序低于或等同于长期次级债务；五是赋予息票加码和提前赎回条款，即债务条款中可规定在一定期限（一般至少5年）后发行人可选择提前赎回，但需经监管机关批准，如不赎回，则债券利率按约定上升。 资本性条款触发条件的研判 利息递延支付触发条件的确定。表1 中列示了国际上多数国家在混合资本工具在利息递延支付触发条件上的规定存有较大差异，考虑到当前国内多数商业银行均面临资本金不足问题，若将资本充足率达标与否作为延期支付利息的惟一触发条件较容易引发投资者的担忧；若考虑是否进行股利分配来作为条件，又受制于主观因素；而将发行人当年盈利状况作为标尺，则又在一定程度上受会计制度和发行人会计政策变化的影响。因此，仅以其中某一项因素作为触发条件都可能过于宽泛，且较为频繁地触发，既有可能对发行人的公众形象和社会声誉造成负面影响，同时也不利于保护投资者的权益。《通知》在综合考虑各种触发条件后，确定了延期支付利息的触发条件由发行人的核心资本充足率达标、盈利状况和股利分配等因素来共同确定。 暂停索偿权触发条件的确定。根据目前国际上通行的做法，关于混合资本工具到期时，暂停索偿权的触发条件主要包括：资不抵债（资产小于负债），经营亏损，发行人发生流动性危机而无力偿付到期债务等等。这一触发条款的设计初衷，是为了在发行人出现经营困难时，可以借用这一条款持续经营而不招致违约事件，避免过早进入清算程序。考虑到短时期暂时性经营亏损较常有可能发生，以此作为触发条件对投资者不利，也不易被投资者所接受；商业银行能否持续经营的关键在于流动性，资产大于负债的银行可能因为发生短期流动性危机而无力支付一般债务，而资产小于负债的银行也可能凭借较强的融资能力而持续经营。由于目前国内资本市场尚待发展、金融产品有待创新，现时商业银行资本补充渠道仍较为匮乏，银行较有可能在流动性充足、盈利状况良好的情况下出现核心资本充足率不能达标的情形。因此，《通知》综合以上因素后，确定混合资本债券到期时，若发行人无力支付受偿顺序在该债券之前的债务，或支付该债券将导致无力支付受偿顺序在该债券之前的债务时，可启动暂停索偿权，但需事先报经中国银行业监督管理委员会批准。 资本性条款触发条件的法律合意 “延期支付利息”和“暂停索偿权”是混合资本债券关键的两项资本性条款，有学者为此顾虑其与我国《破产法》等相关法律制度的合意与否以及其是否具有可操作性。《破产法》是有关债