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论集体土地使用权抵押中几个问题摘 要：探索和尝试集体土地使用权抵押，有利于金融机构拓宽抵押物范围、开拓小企业与“三农”信贷市场。本文从集体建设用地使用权抵押、集体农用地使用权抵押两个方面就一些问题进行了分析论证。 关键词：集体土地使用权；集体建设用地使用权；集体农用地使用权；抵押；建议 中图分类号：F832.45 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2009）01－0022－03 集体土地使用权抵押，是解决农业资金短缺的有效途径，也是世界各国的普遍做法。[1]集体土地使用权，可以分为集体建设用地使用权与集体农用地使用权两大类。探索和尝试集体土地使用权抵押有利于金融机构拓宽抵押物范围、开拓小企业与“三农”信贷市场。中国银监会在2008年8月29日发布的《中国银监会关于认真落实“有保有压”政策进一步改进小企业金融服务的通知》中明确提到要探索土地承包权抵押贷款问题，有关文章也提到“要针对农村缺乏抵押物的情况，积极开展集体建设用地使用权流转试点，探索集体建设用地抵押融资的办法和途径。”[2]但在实践中，对于集体土地使用权在何种情形下可以抵押、抵押的具体要求等问题仍存在着一定的争议。笔者在此试图结合法律、法规和部门规章规定，就相关问题作一分析，以进一步增强大家对集体土地使用权抵押的认识，也希望能抛砖引玉以推动大家研究探讨这一问题。 一、关于集体建设用地使用权抵押 根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，集体建设用地使用权包括三类：因兴办乡镇企业取得的集体土地使用权、因村民建设住宅取得的集体土地使用权、因乡（镇）村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权。其中，《物权法》明确规定，用作宅基地的集体土地使用权不得抵押。下面，笔者就对另外两类集体建设用地使用权是否可以抵押作一具体分析。 （一）因乡（镇）、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权是否可以抵押 《担保法》第三十七条第三项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十三条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。上述两个条款实际上是从正反两个方面规定了公益性事业单位、社会团体的哪些财产可以抵押。但我们是否可以依据这两个条款来否定因乡镇、农村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权可以抵押？ 在实践中，不少人都直接以此为依据得出否定答案。但若仔细分析一下，并不能以此为依据直接予以否定。第一，农村农民集体既不是社会团体也不是事业单位，因此，《担保法》及《解释》的相关规定并不适用于农村农民集体。第二，在实践中，有人提出，《担保法》及《解释》的上述规定中的“其他社会公益设施”可以将“因乡镇、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权”涵括在内，从而以此为依据认为该类集体土地使用权不可以抵押。但若仔细分析上述规定的语法逻辑机构，可以认为上述规定中的“其他社会公益设施”是指属于“事业单位、社会团体”的“其他社会公益设施”。因此，《担保法》及《解释》的上述规定并不是认为该类集体土地使用权不可以抵押的理由。那么，这是不是意味着其可以抵押呢？而且按照《物权法》第一百八十条第七项的规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押。 笔者认为，综合现有的法律、法规规定，否定该类集体土地使用权可以抵押的依据并不充分；从形式上讲，根据《物权法》第一百八十条第七项的规定，可以接受其为抵押物。因为，第一，虽然1995年国家土地管理局下发的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第一条规定，除了集体荒地土地使用权和乡村企业土地使用权可以设定抵押权外，其他类型的集体土地使用权不得抵押，但该规定仅仅是当时的部门规定，不属于法律、行政法规的范畴。第二，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，其属于合法的建设用地使用权，而《物权法》第一百八十条第三项规定“建设用地使用权”可以抵押。第三，根据上面的分析，其不属于禁止抵押的“事业单位或社会团体所有的其他社会公益设施”，即使对于那些属于事业单位、社会团体所有的社会公益设施，也有观点提出可以抵押，因为“公益设施设定抵押权，并不当然改变其用途，限制设定抵押没有必要。承认这些财产可以抵押，使这些单位可以担保进行融资，有利于其事业的发展。”[3] 当然，在银行信贷业务实践中，若接受这类集体用地使用权作抵押，还应注意以下三个方面的问题：一是应参照《物权法》第一百八十三条的规定执行。因为，既然连“乡镇、村企业的建设用地使用权”都“不