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开放教育试点法学专业本科毕业论文 略论法的移植 姓 名 张 琳 _ 学 号 07501050081 学 校 新乡广播电视大学 指导教师 郑 丽 霞 写作时间 2008年12月3日 目 录 一、法的移植的含义 3 二、法的移植的可行性与必然性分析 4 三、法的移植成功的条件 5 四、中国法律移植的条件——折衷化道路 9 【内容摘要】法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了委过的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植，目的总是要解决本国的问题。法律的移植，它反映在一个国家对同时代其他国家的法律制度的借鉴和吸收上。法的移植范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例，移植是一个空间上的概念，强调空间上的关系。在本文论述法的移植具有其必然性和必要性：（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然要求；（4）法的移植是对外开放的应有的内容。我们正处在一个文化多元与法律趋同化并存的时代，法律文化作为大文化的一部分也应该是多元的。法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择的盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性，蕴特性于共性之中，这是哲学的思维，也是法律发展的进化论。 【关键词】法的移植 法的吸收 法的继承 法的条件 法的发展 略论法的移植 关于法的移值相关话题具体而确切的内容是一个纠缠不清的问题，而试图对之作理解/阐释和预见并加以典型化和系统化的理论则更加纷纭复杂令人目不暇接。但可以肯定的一点是中国法的移植是一个巨大和深刻的变化、变革和变迁的过程。 法的移植的含义 法的移植的内涵及其适当性，法学界至今未形成共识，但借助植物学和医学解释，其基本意思应是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取，同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。由此，我们可见法律移植的对象不仅是异国的法律形式，还包括法律的精神，即法律文化的移植。 法律移植的形式因观察的角度不同可做不同的分类。 从一国对外来法采纳的情况来看，移植的形式有：全盘移植、部分移植和吸收。前者指一国法律制度的建设总体上以别国的法律制度为蓝本，摹仿建立自己的法律体系成直接引入别国的法律制度。这种移植依其主观意愿的不同可分为主动移植和被动移植两种形式。主动移植如古代日本对我国唐代法律制度的学习采用。但这种形式的运用总的来说是少的；后一种情况在历史上通常是中国进行殖民扩张时的做法。部分移植，是指一国在进行法律制度建设中，将别国的某个具体法律制度或某些具体法律制度作为本国相应法律制度的蓝本进行摹仿或引进。比如对一国的民事法律中的债权制度进行引进。这种形式在当今用得比较多。吸收，指的是一国在法律制度建设中对别国法律中一些具体的法律原则、法律规范、法律调整技术等因素的采纳，是狭义上的吸收。这种形式在当今法律移植中运用得最多。但有的学者认为这种吸收的形式与移植的原意已不相同，因此不是移植的形式。但我认为，做为广义上的移植，吸收应是移植的应有之意，应该是移植的形式。 从法律在国家之间的运动方向来看，法律移植的形式有：欠发达国家对发达国家的法律移植；先进国家对落后国家某些先进法律制度的移植，同程度发达国家的法律借鉴的融合，法律的全球化趋势。第一种情况如近代发展中国家对西方法律制度的引进和采用，特别是战后，这种学习借鉴的倾向很明显；第二种情况发生的机率较小，但确实存在；第三种情况在本世纪以来，以判例法和习惯法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立法技术、法律概念、制度成文法典和法规，大陆法系各国则引进英美法系的技术，对典型判决进行整理，编篡和规则、原则的抽象。第四种情况如欧洲共同体法律体系就是在比较、采纳和整合欧洲共同体体各国法律制度和国际法，国际惯例的基础上形成的，可以说是一种合成。又如，在联合国国际法委员会，贸易与发展会议以及世界知识产权组织，罗马统一私法国际协会等国际组织的主持下，经各国的共同努力而形