国际私法中比较法学派-从实然走向应然.docVIP

国际私法中比较法学派:从实然走向应然摘要：比较法学派是国际私法中继普遍主义与特殊主义学派之后的第三大学派。比较法学派的科学立场和研究方法使它既避免了普遍主义学派的那种脱离现实中的各个国家的法律制度而在抽象的真空中进行理论推测的不足，也避免了特殊主义学派的那种仅仅站在本国立场上，对先前国内司法判例和个别法官观点进行纯粹实证主义分析的缺陷。因此，比较法学派客观地认识到了国际私法的实然性与应然性之间的矛盾，并以化解这一矛盾为契机，促使国际私法从实然走向应然，使之成为沟通普遍主义与特殊主义的一座桥梁。 关键词：普遍主义学派；特殊主义学派；比较法学派 中图分类号：DF97 文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.2009.04.06 一、国际私法流派之概述 (一)两大传统学派：普遍主义学派和特殊主义学派 普遍主义学派与特殊主义学派是国际私法中的两大传统学派。二者自产生之时，就存在着严重的对立。虽然巴托鲁斯开创的“法则区别说”就带有普遍主义的色彩，但国际私法上真正的普遍主义学派的诞生则在主权观念出现之后。德国学者萨维尼以其“法律关系本座说”和“国际法律共同体的思想”开创了普遍主义学派之先河，与其同时期的意大利学者孟西尼则通过对国籍原则的强调开辟了普遍主义的另一条路径。普遍主义学派的主要观点认为，世界上存在着一个国家共同体，并认为国际公法与国际私法存在着相同的根基。因此，普遍主义学派又被称为“国际主义学派”。 在欧洲大陆，普遍主义的思想获得了普遍的拥戴。尤其在1870―1930年间，普遍主义的观点在欧洲大陆占据着主导的地位，绝大部分的学者都持有这一观点。例如，法国的魏斯(Weiss)、皮耶(Pillet)和巴丹(Bartin)，德国的冯巴尔(von Bar)和齐特尔曼(Zitelmarm)，意大利的费奥雷(Fiore)和迪那(Diena)，荷兰的伊塔(Jitta)，比利时的罗朗(Laurent)，瑞士的布罗歇(Brocher)和梅利(Mei―li)。 特殊主义学派又被称为国家主义学派或民族主义学派。该学派认为，国际私法根据其内容尽管受到某些国际法原则的限制，但从根本上受国家立法权的支配。在德国，特殊主义的路线由与萨维尼同时期的魏希特(Wachter)开创，并受到德国学者卡恩(Kahn)的推崇。大陆法系的其他学者尼波耶(Niboyet)、努斯鲍姆(Nussbaum)、皮若尼埃(Le-rebours―Pigeonniere)、施尼茨勒(Schnitzler)、梅尔齐奥(Melchior)、雷瓦尔德(Lewald)等也遵循着特殊主义的观点。在英美法系，由于英美法理论基于既得权学说以及司法先例的效力，因此，英美法学者几乎毫无例外地站在特殊主义的立场上，代表性的人物有英国的戴赛(Diecy)、美国的库克(cook)、柯里(Currie)和艾伦茨威格(Ehrenzweig)等。 (二)第三大学派：比较法学派 比较法学派是19世纪末20世纪初兴起的第三大学派，由著名比较法学家拉贝尔(Ernst Rabel)开创。代表人物还包括马丁(MartinWolff)、巴迪福(Batiffol)、康恩一弗洛伊德(Kahn―Freund)、诺伊豪斯(Neuhaus)、温格勒(Wengler)、茨威格特(Zweigert)、克格尔(Kegel)等。 比较法学派的产生有着自身的条件：首先。比较法学的发展为比较法学派的产生创造了重要的条件。17世纪后半期的人文主义和优雅法学时代，是比较法分析的有力开端。比较法本身获得了极大的发展之后被引入不同的部门法中。其次，国际私法自身的独特性质在根本上决定了比较法方法运用的可能和必然。一方面，国际私法调整的是涉外民事法律关系，其任务和目的具有国际性。另一方面，就现阶段来看，国际私法的法律渊源主要体现为国内立法。由于纯粹从一国视野出发的国内立法对跨国法律关系缺少适应性，国际私法的立法表现形式与其最终目的之间有着明显的冲突。而调和这一冲突的方法之一则是运用比较的方法。将其从本国法律的“枷锁”中解放出来，把视野扩展至一国之外，通过观察和比较寻找不同法律制度中所存在的共同点并运用于涉外民事法律关系。再次，国际私法的国内法典化及现实案例的增多为比较法学派提供了必不可少的现实素材。最后，学者自身具有的知识条件为比较法学派的产生和发展发挥了重要的作用。该学派的许多学者都因为自身的经历而兼具两大法系的法律文化和知识。 在过去的几十年中，普遍主义与特殊主义的思想逐渐地淡出历史舞台，而比较法学派则获得了迅猛的发展，越来越多的学者转向这一学派，用比较法的方法看待和研究国际私法。这一现象的产生，除了受到相关时代背景的影响之外，比较法学派在对待国际私法的基本立场和