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我国司法规律谦抑主义摘 要：代替性纠纷解决方法（ADR）是从国外引入的一个司法新名词，它产生于诉讼爆炸所带来的司法危机中，较之传统诉讼模式，其具有平和、双赢等多种优势，其强度介于诉讼与传统和解之间，而社会效果大多优于诉讼与传统和解。世界各国开始逐步研究和接受这种新兴的定纷止争的方法。在国际大环境的影响下，我国检察机关开始探索和研究ADR方式解决争端。本文从分析司法规律的谦抑性出发，着重阐述ADR的多种优势及其在我国检察领域的运用，并结合时代主题，论述司法ADR对构建和谐社会的作用。 关键词：司法规律；ADR；诉讼；检察 中图分类号：DF8 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.08?? 规律是事物发展的必然趋势，具有客观性、稳定性、必然性和普遍性等特征。司法规律是司法过程中所形成的某种必然趋势或特征。由于我国现阶段正处于社会转型时期，在司法领域的重要标志就是尽量减少压制性，增加自治性，因此，体现在司法规律上，也尽量强调社会的治理应由社会本身而不是由司法机关完成。在这种政治理念下，追求社会的协调发展，才能真正成为善治之道［1］。? 一、谦抑性在我国司法规律中的体现 司法规律是社会规律的重要组成部分，是在揭示和说明“司法活动”或“司法过程”中客观存在并重复出现的决定“司法活动”运行轨迹和司法质量的应当严格遵守的规律。关于司法规律的内涵，存在三种误区：一是将司法规律等同于司法理念或司法原则。司法理念是司法运行过程中所形成的某种系统思考，而司法原则是司法活动中所遵循的基本准则。司法规律具有客观性和稳定性，而司法理念则是主观可变的。司法原则虽具客观性，但更多的情况下它是由法律明文规定的，是人们主观观念的反映。二是将司法规律等同于审判规律。这种观点以“三权分立”学说为立论基础，主张司法即审判，无形中缩小了司法规律的内涵。三是将司法规律等同于诉讼规律，认为在司法机关办案过程中所形成的客观规律即司法规律，这种观点否定了实体中存在的规律性。? 我国在建设社会主义法治社会进程中，经过长期的司法实践，逐渐形成了具有中国特色的司法规律。受传统法律思想影响，我国的司法规律呈现出谦抑特性。? （一）有限独立性? 司法的独立性是司法的本质要求，是实现司法公正，维护司法权威的前提，也是法治国家的应然要求和重要内容。司法独立具体可分为三个层面：一为司法权独立，二为法院独立，三为法官独立《德国基本法》第97条规定：法官具有独立性，只服从宪法和法律。《日本宪法》第76条规定：所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的拘束。司法权独立源自孟德斯鸠三权分立学说，而西方法治思想更推崇法院独立和法官独立，认为法院独立是司法独立的制度表现，法官独立是司法独立的最高形态［2］。由于受不同宪政体制影响，我国的司法独立具有有限性。首先，人民民主专政的国体决定了权力机关在国家政治生活中的核心地位，司法机关和行政机关都由它产生，受它监督，并对它负责。同时，为防止滥于行使司法权情况出现，法官和检察官在行使司法权过程中，必须受到各种监督或约束［3］。? （二）有限能动性? 作为一种司法政策，“能动司法”反映出司法机关作为国家机关对社会功能的担当，以“有为的司法”减少危机对社会的震荡；而司法的被动性则主要体现在个案处理的行为规范上，如不能主动启动司法程序或擅自变更诉请内容。从性质上来说，司法权自身不是主动的，要想使它行动，就必须推动它，向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠正事实［4］。? （三）有限终局性? 受人文环境和政治环境影响，我国司法权并非完全分立。由于司法权自身权威不够，人们对司法机关和法律并非完全信任，即使得到了最终判决，人们也不一定会服从。目前我国的上访案件中有很大部分是对司法机关的裁判不服引起的，有时越级上访比找司法机关更能引起重视。由于受到维护社会稳定和保持社会和谐的压力，司法机关有时会不同程度地迁就上访者，这在一定程度上助长了上访的风气，从而进一步削弱了司法的权威［5］。（四）有限效率性? 我国司法资源的短缺要求司法机关适当加快诉讼活动的流程，避免不必要和不合理的拖延，司法低效不仅会造成案件的大量积压，而且往往会导致难以查明案件事实真相。“迟到的正义不是正义”，从某种意义上讲，司法效率本身就是司法公正，波斯纳认为，“正义的第二种涵义―也许是最普通的涵义，就是效率”［6］。近年来，我国司法机关所面对的各类案件数量逐年上升，传统的诉讼方式越来越不适应新形势的发展，必须另外寻找一种既能提高司法效率，又能保证司法公正的新途径。