直接代理及间接代理比较探究_0.docVIP

直接代理及间接代理比较探究摘要：大陆法系的代理专指直接代理，直接代理和间接代理只是学理上的划分，而英美法系的代理虽然内容广泛，但没有直接代理与间接代理的划分。学界流行的“英美法系间接代理”的说法是极其错误的。我国代理制度是在融合了大陆法系和英美法系的代理制度的基础上建立起来的，因而应加强内部和谐性研究，以对代理制度的基本概念及其体系作出更科学的定位与安排。 关键词：直接代理 间接代理 大陆法系 英美法系 一、大陆法系关于直接代理与间接代理的理论与实践 （一）区分标准 关于直接代理和间接代理，一个经典定义为：“直接代理者，代理人于代理权限内，以本人的名义，为意思表示，或受意思表示，直接对于本人发生效力之代理也。间接代理者，以代理人自己之名义，为本人之计算，为意思表示，或受意思表示，而以其效果移转与本人之代理也。”①但是，必须强调指出的是，大陆法系民法所称代理，以直接代理为限，直接代理与间接代理只是学理上的划分。 （二）大陆法系的间接代理 1.法律效果 大陆法系的间接代理严格区分两层法律关系：受托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系。受托人与第三人之间的法律关系的主体是受托人和第三人，不对委托人产生直接的法律效果；当法律效果归于受托人后，再根据委托人与受托人之间的法律关系，将他们意欲发生的法律效果最终转移与委托人。 2.表现形式 行纪和承揽运送是间接代理的主要表现形式。同时在民法中，当受托人基于委托契约的约定，为完成受托事项，以自己的名义与第三人订立契约，此时就产生间接代理。在这种情况下，受托人自己是第三人的当事人。民法关于委托的规定，是间接代理的一种制度，对于特殊的间接代理没有规定的事项，适用该一般规定。对此，有学者总结为：在一般的间接代理，间接代理与本人之间，完全依委任关系处理；在行纪，在一些方面法律作出了若干特殊规定，排除委任关系的适用。② 当然，我们不能把委任直接等同于间接代理。委托可能也包含着代理权的授予，在不区分委托合同和代理权授予的法国法、荷兰法上，这一点自不待言；即使是建立在拉邦德“区别论”基础上的德国法也承认授权“可以通过可推断在行为做出”。③此时，对于是否成立间接代理，要具体加以分析。如果委托人是以委托人的名义对外出现的，那就产生代理的法律效果。这时，法律有关委托的推定就没有多少适用的余地，委托人、受托人与相对人间的关系更多地受法律有关代理的制度调整。只有当受托人是以自己的名义对外出现时，才会有间接代理。 3.小结 大陆法系中的间接代理具有以下特征： 第一，间接代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最重要的区别，受托人虽然接受委托，但不将其代理身份告知第三人。对第三人来说，他直接与受托人打交道，而与委托人没有任何关系。间接代理的这个特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人。在这里，委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。 第二，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。 第三，委托人与第三人之间不存在合同关系。委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利。 （三）大陆法系的代理制度 一般认为，代理制度具有以下几个特征： 第一，代理人所为之行为，应该是适于代理之行为，专属于身份上的行为，例如结婚、遗嘱等行为，不得代理。 第二，代理人所为之行为，一般限于法律行为，也可以包括准法律行为，但不能是事实行为。 第三，代理人行为是以本人名义为之。 第四，代理人须在代理权限内行为。 （四）大陆法系直接代理与间接代理的关系 直接代理和间接代理只是大陆法系的一种学理上的划分，大陆法系国家法律中的代理制度指的只是直接代理，并不包括间接代理。间接代理作为一个学说概念，其所指称的法律关系主要由民法中的委托、居间、承揽运送等部分调整 二、英美法系的相关制度 （一）类似的代理分类 根据被代理身份的公开状况，英美法将代理划分为三种类型：公开被代理人姓名的代理、隐名代理和不公开被代理人身份的代理。其中，显名代理和隐名代理可以称为被代理人身份公开的代理。所谓显名代理，是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道被代理人姓名的代理；所谓隐名代理，是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理；所谓被代理人身份不公开的代理，是指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。在被代理人身份不公开的代理中，被代理人享有介入权，第三人享有选择权。 （二）被代理人身份不公开的代理人与一般代理 被代理人身份不公开的代理与一般