契约效力及国家强制.doc

契约效力及国家强制摘 要：民法从近代走到现代，国家强制与契约效力的关系变得越来越复杂，成为民法与行政法领域研究的一个难点。管制性强制规范所蕴含的国家利益、社会利益及公共利益有着的不同品性，而强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决上述这种利益与个人利益的冲突，由此决定了以不同利益为目的的管制性强制规范在与意思自治发生冲突时可能产生不同的法律后果。在社会利益、公共利益及国家利益有替代保护的可能的情况下，应当尽可能地承认契约的私法效力，应当在最小的限度内承认公法对私法的限制。 关键词：契约效力；管制性强制规范；国家利益；社会利益；公共利益 中图分类号：DF522文献标识码：A?? 民法从近代走到现代，滥觞于罗马法并盛行于近代的私法与公法泾渭分明的界线似乎已被颠覆，所有权开始受到限制，契约自由不再绝对，私法公法化、公法私法化无论在理论还是实务上似乎已成为无法避免的历史潮流。具体到制度、规范的层面，作为私法自治集中体现的契约效力的诊断也已经从内部走向外部，各国契约法都类似地规定当事人的契约行为不得损害社会利益，不得损害国家利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定。我国合同法第52条对此也作了明确的规定，并且无论在理论上还是在实务界通说认为凡违反法律、行政法规强制性规定者即为无效。笔者几年以来一直对此持怀疑态度，最高法院也最终于2007年5月在全国民商事审判工作会议上对此有了较为明确的态度。现代社会关系纷繁复杂，利益主体及其内容也极其多样化，如果因为意思自治侵犯公法秩序、社会法秩序就简单适用公法、社会法优位于私法的理念而判私法自治无效，这将会侵害私法主体的利益，更不利于我国私法秩序的构建、私法理念的培养，不利于转型期市场经济的建设。为此，本文将从关涉私法自治的强制性规范着手，同时运用目的法学的方法，试图探索我国契约法上关于私法自治违反强制性规定时其效力问题的制度设计。? 一、利益的分化与管制性强制规范的产生 (一) 民法从近代到现代的发展――以利益分化为视角? 近代民法在公法、私法完全分离的架构下，以个人主义为基础，崇尚个人理性，在整个市民社会内部不存在社会利益，而只有个人利益，并进而认为个人利益的达致就是整个社会的福祉。在契约法上，本着对当事人合意的尊重，个人主义思想赋予了当事人合意的正当性，因此在近代民法构建论的基础上赋予了当事人意思以外在的法律效力，这就是近代民法上的契约自由绝对时期。这个时期的契约法几乎完全是由任意性规范构成，私法上完全遵循“私法的世界里，公法不得入内”的理念。不过，这个时期私法之内契约法之外仍然有诸多的强制性规范制约着契约的成立、生效，这些强制性规范多存在于物权法、人格权法及婚姻家庭法中。然而这些强制性规定的性格大异于由类似我国合同法第52条之（五）所导入的强制性规定。这种私法内部强制性规定的性格容后一并论述。另外值得一提的是，《法国民法典》在制定之初将契约自由发挥到极致的同时，同时第6条也明确规定：个人的约定不得违反公共秩序和善良风俗的法律……。这是法国民法关于公序良俗的规定，但是就像有学者指出的，法国民法中的公序良俗是以“公序”为中心来设计整个公序良俗制度的［1］，追究其原因，笔者认为，在法国资产阶级革命时期，不仅私法理念极为发达，同时也形成了完整的公法理念来支持法国大革命，公法、私法二者泾渭分明，互不干涉，规定以“公序”中心的公序良俗其意旨在禁止私法主体通过约定恶意侵犯公法秩序，而不是公法来积极干涉私法关系，与现代私法中的国家强制明显不同。? 法律是社会关系的调整器。 随着社会的发展，社会利益关系日趋复杂，人们逐渐意识到“原子论”的社会观是错误的，古典经济学上的“经济人”理论只是一个理想的假设，社会本身即是一个区别于个人的有机整体，有其自身的利益，即社会利益，为了保护这种社会利益国家必须利用强制性规范限制当事人的意思自治。与此同时，随着经济的膨胀，私人有限理性导致的市场失灵频频发生，制度经济学派的经济学家开始憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，国家为了公共利益开始积极主动地介入干涉私法关系，不再仅仅限于规定一个消极的原则性的公序良俗条款。国家对私法领域的强制性干涉即体现在民法典之内，也体现在民法典之外的特别民法以及行政法、甚至刑法当中，这些强制性规范只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已［2］，一定程度上体现了对私法关系的综合调整趋势。随着这种国家角色的演变，法律规范乃至法律体系都在发生变化，19世纪末作为相对独立的法律部门――经济法开始产生。经济法是“国家干预经济的基本法律形式”，“经济法的调整对象是国家需要干预的社会经济关系”［3］，而这里的经济关系应当认为是继承了早期经济法“纵横统一论”的思想，包含了横向的经济关系及纵向的经济关系。