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对我国共同基金监督机制法学反思[内容摘要]我国“信托型”共同基金的内在结构决定了资产保管人与基金管理人之间必然存在着职权运用上的张力与冲突，任何试图让二者协调运达致和谐与平衡的做法都只是空想。通过澳大利亚修法的视角再次证明，在信托体制下，资产保管人与基金管理人之间权力配置的矛盾深深地内生于信托制度之中，根本无法彻底根除。鉴于此，适时引入“公司型”共同基金，成为遏制基金丑闻并推动我国基金业稳健发展的重要举措。 [关键词]“公司型”基金；“信托型”基金；资产保管人；监督机制 在我国，鉴于“公司型”共同基金运作的复杂性以及实践经验缺乏等原因，2003年通过的《证券投资基金法》并没有规定这一类型的共同基金，而仅仅规定了“信托型”基金。不可否认，该法对于共同基金的健康发展发挥着积极的规范作用，但是，毋庸讳言，自此开始我国共同基金也接连爆出“基金黑幕”。当然，引发这次基金业“大地震”的原因众多，但我国“信托型”基金自身存在的监督乏力绝不能逃脱干系。通过深入分析发现，“信托型”基金自身存在着资产保管人与基金管理人之间在权力配置上无法调和的内在矛盾，而且这一内在对冲关系通过增加或变动某些因素于事无补，无法从根本消解上述悖论。尽管我国出台了各种规范性文件试图减少各种“摩擦”，但资产保管人与基金管理人之间在权力配置上的错位问题仍然异常明显。另一方面，澳大利亚共同基金修法的尝试也再次证明二者之间矛盾的不可调和性。面对此情形，有效预防并努力解决共同基金运作过程中出现的各类“黑幕”，出路就在于积极在我国构建“公司型”共同基金，借助董事会以发挥其良好的监督职能，遏制基金丑闻频出的势头。 值得注意的是，2009年7月“全国人大财经委”牵头成立的《证券投资基金法》修改小组正式成立，2011年出炉的《证券投资基金法(修订草案)》增加了“公司型”共同基金，试图改变目前单一的“信托型”基金运作格局。由于这一草案仍在征求意见的过程之中，人们对这一模式的采纳无论在理论上还是在实际运作上，都显得较为陌生，特别是对设立“公司型”共同基金的内在原因不甚了解。基于这一背景，本文从国内与国外两个层面揭示出“信托型”共同基金自身存在的致命弱点，以此反证我国引入“公司型”基金的现实必要性。 一、共同基金中资产保管人的尴尬角色 通常情况下，在“信托型”共同基金中，资产保管人承担着保管信托财产和监督基金运作的双重职能。由于资产保管功能完全是由其独自承担，并不存在与基金管理人之间职责权限上的交叉，因此二者之间也就不存在严重的利益冲突。但是其在履行监督职能的过程中直接涉及到基金的运作以及监督的实现问题，也关涉到基金管理人行使管理基金运作的权限，此时，如何处理二者之间的关系直接决定着共同基金能否顺畅运作，故此，它们之间的权利行使与责任分配问题历来备受关注。 (一)传统信托中的受托人 众所周知，在传统信托以及普通商事信托中，一般只设有一个受托人，当事人之间的法律关系相对明晰、简单。即使在特殊情况下存在多个受托人，由于受托行为并不复杂，多个受托人之间通过共同作为或者明确分工的方式，配之以信托法中受托义务的规范作用，完全能够顺利地实现信托的初设目的。例如，在英国、澳大利亚等国家的养老金信托中，受托人往往由多人担任，但他们可以通过表决一致或者多数表决的方式完成信托任务。英美法系国家的判例也表明，在存在多个受托人的情况下，完全可以通过信托契约约定某一受托人负责资产投资，另一受托人负责资产保管以及利润收支的方式达到管理信托财产的目的。 (二)“信托型”共同基金中的资产保管人 1、设置资产保管人的正当性根基。共同基金中的资产保管人与传统信托中的受托人最大差异在于前者要承担监督受托资产的职责。不同于一般信托，共同基金涉及的投资者人数众多，资产数额巨大，如允许基金管理人既负责基金的运作又掌管信托财产必定会给不法行为的滋生提供温床。换言之，投资者与基金管理人本来就存在着巨大的利益冲突，如若资产再由其支配，无疑是雪上加霜。、因此，设立资产保管人的目的旨在发挥“釜底抽薪”的功效，竭力铲除产生这一代理成本的根源。当然，设置资产保管人还因为作为共同基金中的投资者不能如同传统信托中的委托人(受益人)那样，一般情况下能够发挥良好的监督作用。在共同基金中，由于投资者众多且分散，极易引发投资者的“搭便车”心理以及“集体行为”等问题，所有这些不利因素均对强化投资者的监督起到负面作用。 2、资产保管人职权配置模式及其缺陷分析。在很大程度上，尽管资产保管人能够起到监督基金管理人的作用，但是由于它的存在延长了代理链条，从而导致代理成本居高不下。更为重要的是，共同基金中资产保管人与基金管理人之间权利义务配置的难题成为引发代理成本的最直接根源。众所周知，信托最具特色的制度设计是委