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对我国司法实践中不处罚某些未遂犯分析一、犯罪未遂 犯罪未遂是犯罪行为的一种状态,根据刑法第23条的规定,犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”状态,从字面和含义来理解,都可以得出我国刑法规定的犯罪未遂只能是故意犯罪,换句话说,只在有故意犯罪中才会有未遂的状态,而不论是否有犯罪结果的出现。根据刑法第14条关于故意犯罪的规定,可以看出,故意犯罪并不要求有犯罪结果的出现才能成立(犯罪结果的出现与否,不影响犯罪的成立,只对量刑有影响),这与过失犯罪有着明显的区别,过失犯罪的成立必须有犯罪结果的出现,没有犯罪结果就不成立过失犯罪[1],因此,过失犯罪没有未遂状态。但在我国的司法实践中,有一部分处于未遂状态的故意犯罪行为,则没有受到刑事处罚,而且这已经成为我国司法实践中的普遍规则。 二、我国司法实践中不处罚的典型的犯罪未遂 (一)盗窃罪。刑法第264条规定:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产……”。盗窃罪指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为,行为人的主观目的是非法占有他人财物,具有追求非法利益的心理状态,是典型的故意犯罪,因此,盗窃罪就存在未遂我犯罪状态,根据刑法第14条的规定,盗窃未遂的应当追究刑事责任。 (二)诈骗罪。刑法第266条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金翘足而待没收财产。”诈骗罪与盗窃罪一样,行为人也具有非法侵占他人财产的主观目的、具有追求非法利益的心理状态,也是典型的故意犯罪。同样,在我国司法实践中,没有对诈骗未遂的情形追究过刑事责任。虽然最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中同样有诈骗未遂的规定,但与盗窃罪不同的是,该解释中对多次诈骗不认为是犯罪行为,而且没有规定什么样的诈骗未遂应当追究刑事责任,只笼统规定“情节严重的”诈骗未遂也应追究刑事责任。由于没有具体的规定,不好掌握什么是“情节严重”,所以在司法实践中,对于诈骗未遂的,罕有追究刑事责任的情况。 (三)抢夺罪。刑法第267条规定:“抢夺公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”在法律规定上来看,抢夺罪与上述两种罪无太大的差别,但对于抢夺罪而言,无论是从法律上还是司法解释上,都没有犯罪未遂的表述。因此,在司法实践中,就不可能对抢夺未遂的情形进行刑罚处罚,实事上,至今也没有见到有对抢夺未遂判刑的案例。 三、不追究犯罪未遂刑事责任的社会危害性 根据我国刑法第23条第2款的规定,所有犯罪未遂都应当予以刑事处罚,只是在量刑时,可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这就在法律上明确了犯罪未遂是应当追究行为人刑事责任的。犯罪的未遂状态存在于故意犯罪当中,而故意犯罪,行为人的主观恶性是相当大的。一般故意犯罪,都会进行计划、预谋,有的还要进行踩点、准备工具,制造条件,行为人对自己行为的性质和将会发生的后果都十分清楚,并且积极追求这种违法结果的产生,因此,对于故意犯罪的行为人来讲,不论既遂还是未遂,都不表明其主观恶性的大小,只表明其犯罪行为造成的实际损害大小,也就是说未遂的状态对定罪没有影响,只对量刑有作用。 四、不追究刑事责任的原因 (一)法律规定的不当。我国刑法总则中规定,对于故意犯罪不论既遂还是未遂,都要给予刑事处罚。但在刑法分则中,对于相当一部分故意犯罪,却又设置了看似犯罪构成要件的实害结果,在法律意义上来讲,这部分犯罪就成了过失犯罪,也就不存在未遂的状态了。这样,使得总则的规定和分则的规定自相矛盾,使实际从事司法工作的人无所适从。 (二)对于这类犯罪未遂的社会危害性认识不足。基于“做贼心虚”的传统理论,公民包括司法工作人员往往都认为,违法犯罪的人都是心虚的,第一次犯罪未遂后不会再次实施同一个犯罪,因此,对于法律条文中要求有“实害结果”的故意犯罪就不会再有社会危害性,也就没有处罚的必要。殊不知,正是我们这种司法的缺陷,造成了“贪污腐败”、“两抢一盗”、“造假售假”等