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经营判断规则对董事注意义务衡平分析[摘要]现代公司是资产所有权与经营权二权分离的产物，其经营管理是精英即董事之治。董事会既是股东大会的执行机构，又是股份制企业的决策机构，在对外活动和对内执行业务时必须尽到与其知识、经验、能力相适应的注意义务。此种义务是董事作为公司代理人性质和地位的必然要求和体现。 [关键词]董事注意义务；董事忠实义务；业务判断原则 现代公司经营模式实现了由原来的“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”的转化，与之相适应的是股东大会权力的弱化和董事会权力的不断膨胀。董事也就成公司内最具实际权力的人，对董事注意义务进行分析和探讨来分清董事和公司之间的权益冲突，强化和规范公司董事的义务与责任具有重要意义。 一　董事注意义务的内涵和适用 董事注意义务，美国汉密尔顿《公司法摘要》一书给出了非常清晰的定义：注意义务是指董事履行义务时必须：“(1)怀有善意；(2)要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；(3)采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。” (一)董事注意义务区别于忠实义务 董事忠实义务是指在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自己行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。 董事注意义务和董事忠实义务都来源于董事与公司的关系，二者之间有联系又有区别。就其联系而言，两者均属于信义义务，其结合有利于促使董事为公司利益最大化而努力工作。但是，同董事的较重的忠实义务相比，董事的注意义务是一种较轻的义务。两者之间的区别主要在于：(1)本质内涵不一样。董事的注意义务主要侧重于董事个人的经营能力，而董事的忠实义务则侧重董事的个人操守。(2)适用上不同。注意义务在适用于外部董事和经营董事时多有不同标准；而忠实义务对任何一个董事均适用相同准则。(3)有无豁免责任规定的不同。对董事注意义务，为鼓励董事尽到充分的善良管理人义务，不仅对义务的违反判定有弹性要求，还规定了免责情况；而对于董事的忠实义务，由于涉及个人操守问题，不存在责任的豁免。(4)要求不同。注意义务要求董事尽到充分的善良管理人义务；而忠实义务只要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择公司利益。(5)举证责任的不同。对注意义务主要是要求原告方而非董事更多地承担举证责任；而后者则是董事为免予承担责任须自行承担较重的举证责任。 (二)董事注意义务的认定与适用标准 董事的注意义务要求董事具有普通人在相似情况下给予合理的注意，其履行取决于董事的经营管理能力，而这种能力一般表现为董事所具有的实际技能。下文以美国董事注意义务的标准做简要分析。 在美国，实践中认定和适用董事注意义务时都是大致遵循以下准则。 (1)合理注意标准。 “合理注意”是指董事在处理公司事务时应达到具有同样知识和经验的一般人在处理同样事务时所应给予同样的注意程度。 就是时间和关注标准。董事一般须参加董事会议，获知公司的经营和市场，监察公司的财务状况；对出现的或进入董事会注意范围的公司事务应做合理的调查。 (2)依赖标准。 公司的运转往往是通过内外部的合理分工得以实现的，董事不可能一一下令安排并决策各种经营，而必须充分利用自身经验、知识，正确合理地把部分事务交由其他高层管理人员和专家管理人员共同完成或决策。 二　对董事注意义务的衡平：经营判断规则 (一)经营判断规则的由来 根据《布莱克法律词典》的解释，经营判断规则是指“豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。” 经营判断规则是美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事注意义务的判例法规则，其产生主要基于下述原因： (1)风险分配和董事责任。 风险分配的基本原则是由风险预防成本最小者承担风险。法律确立董事注意义务的目的在于督促董事认真决策、尽职管理公司事务，即使经验丰富的董事已完全尽到了法律要求的义务，客观上存在的商业风险仍是不可避免的。如果此种市场风险所造成的公司的损失由董事承担，那么高风险传递给董事的信号就是：只要公司遭受损失，无论是否其决策失误均须承担沉重的法律责任，那么董事在执行事务时就会缩手缩脚，不敢大胆发挥能动性和创造性。同时也不利于保护董事的个人声誉和个人财产。只有将行业风险限制在一个较低的水平上，并且这些风险完全在董事的控制范围内，董事们才是成本最小的预防者。 (2)董事经营裁量权的内在需要。 董事会是一个集体决策机构，董事会会议不可能天天举行，加之董事会审议的事项众多、问题繁杂、专业性强，与之同时，市场变动激烈性、风险的难以预见性使得经营判断在事后难以尽如人意。为了