我国外国法查明新规之检视.PDF

ＴｓｉｎｇｈｕａＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ７，Ｎｏ２（２０１３） 我国外国法查明新规之检视 ———评 《涉外民事关系法律适用法》第１０条 焦　 燕  　　　　　　　 目　次 一、序言 二、外国法查明责任之分配 三、外国法查明的信息来源 四、仲裁机构与行政机关作为查明机关之困惑　 五、结论 摘　要　 《涉外民事关系法律适用法》在 “一般规定”的第１０条确立了外国法查明规则，反映 了外国法查明问题在国际私法中的基础性地位。第１０条区分了两种不同情形下的法官查明模式和当事 人查明模式，但法官查明模式实际上成了基本模式。第１０条成功消除了之前司法解释在外国法查明责 任分配上的不确定和模糊的状态，同时又捍卫了法官对当事人提供的外国法信息的最终决定权。但第 １０条机械地从法系观念和一般诉讼模式出发，抱持浓厚的立法家父主义心态，违背了我国长期通行的 司法实践，而且忽略了法院、仲裁机构和行政机关这三者在查明外国法问题上的根本差异。未来发展 应以现实国情为基点，确立当事人查明模式为基本模式，法官应享有自由裁量权，必要时可以主动逾 越当事人所提供的外国法的信息范围，并对外国法的内容和解释拥有最终决定权。 关键词　外国法查明　涉外民事关系法律适用法　法官查明模式　当事人查明模式  南京大学法学院讲师，法学博士。 本文受南京大学 “９８５三期”项目资助。 ·１６３· 清华法学　２０１３年第２期　 一、序　言 在过去数百年中，国际私法的理论核心一直围绕着法律选择方法而展开，似乎只要能确定 某类法律关系应该选择适用哪国法律，一切问题就都解决了，至于外国法如何查明、如何解释 和适用，这一普通法律人稍加思考便会生畏的技术难题，在传统国际私法体系中却是奇怪地被 〔１〕 忽略了。 当国际私法从学术的象牙塔慢慢走向广阔的司法实践时，外国法的查明和解释问题 才渐渐受到学界和实务界的高度重视，并在２０世纪末期以来被公认为是国际私法的基础性问 〔２〕 题， 因为，如果外国法的查明和解释自始就是无法克服的技术难题，那么一切法律选择理论 和立法岂非都成了毫无意义的空中楼阁？ 顺应此潮流，我国国际私法学界在过去十年也开始认真地探讨外国法的查明和适用问题， 〔３〕 然而因为该问题在实践中之复杂、学者分歧之严重，要取得理论共识，似乎还很遥远。 与学 界的分歧和争议相适应，我国立法也大致经历了三个阶段，几经变更，前后不一。第一阶段是 １９８８年 《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 （试行）》 第１９３条之规定 （以下简称 “１９８８年第１９３条”）；第二阶段是２００７年 《最高人民法院关于审理 涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第９、１０条之规定 （以下简称２００７年 第９条、第１０条）；第三阶段是２０１０年 《涉外民事关系法律适用法》这部新法第 １０条之规定 （以下简称 “新法第１０条”）。《涉外民事关系法律适用法》在首章具有总则意义的 “一般规定” 中规定外国法查明问题，表明了对外国法查明问题的基础性地位之肯定。 然而，新法第１０条是否能够成为数十年以来在外国法查明问题上的成功的 “终结者”，则 大有疑问。疑问主要源于三个方面：第一，查明责任在法官和当事人之间如何分配，一直是外 国法查明问题的争议焦点，新法第１０条完全推翻了１９８８年第 １９３条，而部分继承了２００７年规 定，这是否有充分的立法理据，是否与我国法院长期的实践和态度相符合，是否具有实效？第 二，新法第１０条并没有说明外国法的信息来源问题，除成文