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法律的道德化和法制社会的形成 冯晓蔓 河南大学法学院????河南?开封????475001 内容提要 法律道德化包括法律价值基础、法律精神、立法及执法等方面的道德化。法律的道德化过程就是内化为法的精神的过程,就是法律源归其本质的过程，有利于法治社会的形成。 关键词：法律；道德化；法治社会 法律的道德化是建立法治国家所必须完成的历史过程。所谓法律的道德化,指的是法律主体把守法内化为一种道德义务,以道德义务对待法律义务。法律可以创设特定的义务,却无法创设服从法律的一般义务,“一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件,这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须,也有必要是道德性的”。假如没有这种义务,那么服从法律就仅仅是暴力下的被迫服从而己,而不是道德上必须做正当事情的问题,“假如没有服从法律的道德义务,那就不会有什么堪称法律义务的东西。所能有的只是以暴力为依托的法律要求”。当着法律由人“不得不”而不是“自觉”遵守的时候,法律——无论其价值多大、效用多高——终将成为纸上的文字游戏,守法精神则蜕化为避法精神,理想的法治社会就会成为法治社会的理想,建立法治国家也将成为一句空话。因此,道德理念的法律必须完成道德化的回归与从强制到自觉的历史转变,才能实现由应然的法治理想向实然的理想法治的转换。 法律的道德化过程其实也是我们重新审视法律的道德性与道德性的法律的过程。 1.法律价值基础的道德化 从法律的价值基础考察,道德观始终贯穿法律过程的全部, 法律一方面自身内含着人类真善美的道德理想,一方面对实现道德理想起着规范、制约、引导、保障的作用。翻开人类法律成长发展的史册就会发现, 法律与道德恰似一对孪生体在互动中发展着、完善着。 西方法哲学从古希腊正义论的法律价值观,到中世纪神学正义论的法律价值观,再到近代自然法观的法律价值观,均贯穿着正义即道德观这一基线。亚里士多德称:“法律的实际意义却应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。”奥古斯丁主张:“法律就是正义”;格老秀斯指出:“自然权利乃是正当理性的命令,它依据行为是否与合理的自然相谐合, 而断定其为道德上的卑鄙,或道德上的必要”;卢梭补充道,一切国家的法律,“只有以自然法为根据才是公正的,它们的规定和解释,必须以自然法为根据。”其后, 19至20世纪出现的实证主义法学虽然拒绝对法律的道德即“法律应该是怎样”的价值的研究, 但应然的道德价值却无时不在平衡着实然的法律,如按照分析实证主义法学派关于“恶法亦法”的观点,“恶法亦法”中的“法”毕竟没有摆脱道德律“恶”的评判。人类在战后对纳粹德国战犯的审判中,还是不得不抛弃“恶法亦法”的实证主义哲学而求助于正义、理性及人道等道德价值观念。人类在目睹了纳粹德国法治的败坏后反思法律的形式主义合理性的非理性因素的同时,感悟到必须“接受一种超越专横权力之上的自然法,才能防止今后再出现这种法律的衰败。”为此,作为现代新自然法学派代表人物的郎·富勤认为,法律不能仅仅建立在法律之上, 法律在内容上必须体现普遍意义上的道德观念即法律的外在道德,法律制度作为一个整体,还必须具有法律的内在道德。罗尔斯更直言,正义原则是制度本身的原则,是国家机器运作的道德原则,正义原则在现实中体现为法治原则。 其实,亚里士多德最早给“法治”下定义时就包含“法即良法”的道德追求,自此法治的价值取向便以正义和善(即道德原则)为其主导性价值, 从而达到这样一种共识:“法律若以正义实现为追求,该法便是善法;舍弃了正义的价值标准,法便是恶法。……恶法不为法,人人有权予以抵抗。” 由此可见,法律及法治的道德价值是人类判明其精神文明程度的重要标准和尺度,它将人类的道德理念作为法的精神来追求,既记载并体现着一个社会文明的整体水平,又推动着社会的物质、精神、制度三大文明的共同发展。 2.法律精神的道德化 从法的精神角度考察,法的精神就是正义的道德理念精神。对法的精神的考察,人们不得不追溯到古希腊和古罗马时期, 因为那里是人类对法彻悟的摇篮。西塞罗说过:“希腊人所讲的法律(nomos)一词来源于veuw,意指分配,即事物的根本性质,就是让每个人各得其所。”这里的分配是平等的分配,是社会共同体成员间分配名誉、金钱和其他财产时的分配的正义,这种分配的正义观(即让每个人各得其所)就是古希腊人的法律观,也是古希腊法的精神。古罗马人对法的精神和灵魂的顿悟与古希腊人有着惊人的相似,《尤士丁尼法学概论》直接了当地指出:“正义是让每个人各得其所,这样一种始终不变的意图……法律的戒规是:诚实地生活,不加害于他人,让每个人各得其所。”可见,古罗马人和古希腊人的正义观是一脉相承的,皆指“让每个人各得其所”。但它们“各得其所”的主要含义是不同的,在古罗马“各得其