帮助行为及日常生活中立行为界限.doc

帮助行为及日常生活中立行为界限摘　要　中立的帮助行为虽为日常生活或者业务行为中的惯常现象，但也可能对正犯的实行行为起到促进效果。绝大多数的中立帮助行为因不能使法益的侵害实质地危险化，且均符合社会共同体生活的目的，不构成犯罪。因此，本文试图从犯罪构成的理论角度提出具体的帮助行为和日常生活中立行为的界限，从中外学说的比较出发，提出笔者自己的见解。 关键词　帮助犯　中立行为　处罚界限 传统的帮助犯构成要件理论认为，行为人主观上有帮助的故意，客观上实施了帮助行为，帮助行为与正犯行为、结果之间存在促进的因果关系，即应肯定帮助犯的成立。而某些日常生活中一种外表无害的“中立行为”，在客观上却可能对他人犯罪的实行起到了举足轻重的促进作用。因此，本文所要探讨的其中界限的命题，即：从法规范的角度，如何区别中立的帮助行为与帮助犯，或者说哪些表面无害的中立行为可以“入罪”？ 一、日常生活中立行为的概念 日常生活中，有些外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，在德日刑法理论上被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业上的相当的行为”或者“中立的行为”。我国台湾地区学者将其称为“中性帮助行为”。这些“中立行为”所以区别于一般日常生活行为在于它们直接或间接地参与了犯罪行为与结果之间的因果链条，而从表面上看，行为人处于“中立”的立场上，即没有显性的证据表明行为人积极追求危害结果的发生或帮助实现其中任何一方的利益，其行为以日常生活行为的形式存在。 二、理论检讨 （一）主观说 1.确定故意VS不确定故意 不确定故意是基于意识要素和意志要素不明而提出的一种语义暧昧的概念。具体来说，在意识要素和意志要素上都存在“不确定”的情况。就意识要素而言，行为人是否确定地认识到正犯必然会实施相应的犯罪行为；就意志要素而言，行为人是持确定的追求态度还是不确定的放纵态度。按照这种限制说，若行为人从意识要素上便不确定正犯确定会实施犯罪行为，行为人便不可能成为帮助犯。这不仅大大限制了帮助犯的处罚范围，而且无法对所谓的“不确定”提供客观的技术标准。 2.认识意识VS促进意识 持这种观点的学者将促进意识从对犯罪性质的认识意识中分离出来，其认为，为了成立帮助犯，不仅需要认识正犯的行为，而且还必须具有促进他人犯罪行为的认识与意思。从某种意义上来说，这种从主观方面限制帮助犯处罚范围的学说，最终却要从客观表现上判断行为人是否具有相关主观上的直接故意——客观上行为人是否对危险具有预见义务。在充足客观构成要件的情况下，将原本是客观构成要件反映的主观要件的故意作为否定可罚性的一般根据，存在根本的疑问；不待考量客观构成要件，而首先对作为客观要件反映的主观要件进行否定，从方法论上讲也存在疑问。 （二）客观说 1.社会相当性说 社会相当性说主张，对于正当职业行为与帮助犯的界限划定来说，关键并不在于帮助犯升高了由正犯者所制造的针对被害人的危险，而是在于它本身与主行为侵害对象之间的关系，以及他与帮助行为所侵害的社会共同体之间的关系。有时虽然行为对正犯产生了帮助作用，但他并没有违反社会共同生活的规则。对此，只要他完全处于正常的、历史形成的社会生活范围之内，就不具有构成要件符合性——他们是被社会所接受的相互作用行为。 2.职业相当性说 职业的相当性说是学者基于社会相当性学说的背景，以期进一步提出具体可操作的区分界限。职业相当性说实际上是以职务上的典型行为代替模糊不明的社会规则，承认历史形成的日常生活秩序在职务行为中的效力——职务上的典型行为即使在主观上和客观上具有帮助正犯达成犯罪后果的特征，但行为人居于这种特定要求和规范下，不具有做出法律上要求的“正确行为”期待可能性，因此不具有可罚性。职业相当性说只是单就职务行为排除出中立行为的处罚范围，而无法作为普遍适用的规则加以规制所有的中立行为处罚界限。 3.利益衡量说 具体而言，利益衡量说认为，在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围。利益衡量说的进步在于克服了此前学说的局限性，跳出了试图从某方面的具体标准提出普适的学说——不再期望将某类或某方面限制或排除出“入罪”标准，而是提出具体的衡量标准。它实际上向行为人提出了不同等级的注意义务，为解消法益保护与自由领域的紧张关系，应考虑犯罪行为的重大性与对潜在共犯者的行为自由制约的强度两方面的比较，犯行越重大，对公民自由的制约强度可能就越大，反之，正犯行为越轻微，要评价为帮助犯，帮助行为自身就必须有更大的独立的不法。 4.违法性阻却事由说 违法性阻却说是对利益衡量说的又一发展，主张关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解决。笔者认