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105 年公務人員特種考試 警察人員四等 警察法規概要 考題解析 甲、申論題部分： 一、攤商甲係不明身分人士，於公共場所任意叫賣物品，造成妨礙交通，警 察人員到場制止，甲不聽禁止，警察人員逕行通知其到場調查時，甲亦 不願配合而欲離去，警察人員伸手抓住其手腕，使其停止離去。請依強 制手段與任意手段之性質，論述該警察人員之行為為強制手段抑或任意 手段。 【程譯老師擬答】 一、警察之權限，可類型化為強制手段與任意手段。兩者之區別理由， 在於警察執行職務之際，除非有特別之法律授權，否則不得採行強 制手段。與此相對者，任意手段則縱無特別之法律規定，亦得為 之。換言之，在現代民主國家所要求之法治原則下，限制人民權 利、自由之活動，必須有特別的法律根據，而強制手段乃限制人民 權利、自由之典型措置，故應有特別的法律根據。相反地，在警察 活動與人民之權利、自由全然無關之場合，即使無特別之法律根 據，仍被容許 。一般而言，強制手段與任意手段之區別，在於相對 人承諾之有無及是否違反相對人之意思。下列措置，顯為任意手 段 ： 基於相對人積極的申請、建議、希望、要求等而為者。 基於相對人明示的承諾而為者。 基於相對人默示的承諾而為者。 相對人雖覺困擾，經加說服後，獲得其明示或默示的承諾而為 者。 二、學說上之觀點:警察權限，係指個別的警察官，於實施犯罪（危害） 預防活動時，所得採取之措置。由於警察官之犯罪偵查活動權限與 犯罪（危害）預防活動權限，所應遵守之基本原理（如強制處分 （手段）法定主義、強制處分（手段）及任意處分（手段）均應符 合相當性之原則等是），並無二致。爰以相關文獻較多之刑事訴訟 法學者之觀點 ，為論述區別強制手段與任意手段之主要依據。有關 強制手段與任意手段之區別學說，主要有： 有形力行使說：依據此說，是否為直接的、有形的實力行使，乃 區別強制手段與任意手段之重要基準。按照是項基準，任意手段 不應行使有形力；而祇要不是行使有形力，皆可以任意手段名義 被允許 。 實力說：此說認為在強制與任意中間，存有不涉及強制之實力行 使之現實的階段，此可涵蓋在做為任意手段之「說服」概念之 中。斯種位於純粹的任意與純粹的強制中間之某種實力行使，祇 要在社會通念上之妥當性限度內者，為任意手段之範圍。例如對 拒絕職務質問而欲逃走之人，施加「抓住手腕」、「按住肩膀」 等程度之有形力行使，應係警察官職務執行法上之任意處分。然 而，若使用竊聽器、盜聽電話等手段，從文化規範或人權保障觀 點以論，則非適當，不得以任意手段之名義實施之 。 權利侵害說：近年來，由於科學技術的迅速發展，產生傳統的法 律所預想不到的科學手段，例如照相、監聽、測謊檢查等，其雖 非有形力之行使，但在實質上與有形力之行使，並無異致，極易 對隱私權等新興的權利造成危險。在此種情勢下，學者有認為關 於任意手段與強制手段之區別基準，與其採取「有形力行使說」 所強調的以「有形力之行使」為決定要素，毋寧改以「是否招致 個人權利及法益之侵害」為判斷依據，是即所謂的「權利侵害 說」。按照此說，區分任意與強制，有形力自體並非決定的要 素。於某些場合，雖非有形力之行使，亦有可能係強制處分；相 反地，即使是任意處分，亦可能容許行使有形力。前者乃指照相 攝影等新興的方法，若依有形力行使說，其並