从一起案例浅析建设工程招投标领域存在的.doc

从一起案例浅析建设工程招投标领域存在的“阴阳合同”纠纷的处理问题一、案例的提出　　2006年3日，北京某建筑工程有限责任公司（以下简称甲公司）　　通过工程招投标方式，在中标后与北京一家房地产开发有限责任公司（以下简称乙公司）签订了“某某花园住宅小区”建设工程施工合同，合同价款为人民币2.8亿元，之后，在市建设工程管理部门办理了备案登记。在中标前，双方就该工程还签订了一份施工合同，约定的工程价款为3.1亿元，在该合同中还约定：“以后中标的备案合同仅限于报建、报监的正常施工之用，具体履行均按本合同执行”。2007年9月，上述工程竣工验收后交由乙公司使用，乙公司支付了工程价款2.8亿元。后双方在工程款结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的没有备案的施工合同约定的工程价款进行结算发生争议。乙公司认为，已备案的合同是经公开招投标，中标后签订的，这份合同才是工程结算的惟一根据，依据该合同的内容，乙公司已付清合同约定的工程款项。而甲公司则辩称，招投标活动由乙公司一手操办的, 招、投标文件均是乙公司自己编制的，在未备案的施工合同中有垫资承包的约定，甲公司也按照该合同履行了垫资承包义务，如果按照备案的中标合同支付价款，甲公司是亏损的，未备案的施工合同才是实际应该履行的合同,中标价和合同价对双方没有约束力,乙公司应按未备案的施工合同的约定进行工程款数额结算,仍应支付尚欠的工程款3000万元。在协商不能时，甲公司于2008年5月，向有管辖权的人民法院提起诉讼。法院经审理，以经过备案的与中标文件一致的施工合同约定的工程款条款为判决依据，驳回了甲公司的诉讼请求。 二、“阴阳合同”的概念　　该案涉及的争议就是通常所说的“阴阳合同”或“黑白合同”的效力认定及其处理问题。类似案例在司法实践中大量存在，所谓建设工程的“阳合同”是指招标人与中标人根据中标文件签订的建设工程施工合同。所谓“阴合同”是指招标人与中标人在“阳合同”之外另行签订的与“阳合同”实质性条款相背离的施工合同，“阴合同”的签订时间可能在“阳合同”之前，也可能在“阳合同”之后。长期以来，因在我国的建筑施工市场领域，要求依法实行强制招投标的项目非常广泛，在承包方与发包方之间因为某种利益关系，导致双方签订两份或两份以上不同内容的施工合同的现象非常普遍，而由于当事人对“阴阳合同”效力的不同理解，致使纠纷大量发生。发生纠纷时，双方当事人各持一份对自己有利的合同，均认为已方的利益会受到法律保护，而司法实践中因为对法律和司法解释的理解不同，导致相类似的案例做出的判决结果亦不尽相同，在一定程度上对法律的权威性、统一性造成了损害。 三、我国法律及司法解释对“阴阳合同”效力问题的相关规定　　自2000年1月1日起施行的《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”，第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行认立背离合同实质性内容的其他协议。” 　　2004年10月25日，最高人民法院发布了法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同纠纷司法解释），该司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”　　在该司法解释中，只是要求人民法院“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，而没有提及“阴合同”的效力问题，而在司法实践中，在“阴阳合同”条款发生根本利害冲突（即施工合同纠纷司法解释中提及的“合同实质性内容”不一致）时，法院以备案的中标合同，即“阳合同”条款的约定作为判决依据为大多数法院所采用。 四、处理阴阳合同纠纷应注意的法律问题（一）认定“阴阳合同”效力应注意的问题　　1、认定“阴阳合同”效力应从事实和法律依据出发　　 对“阴阳合同”法律效力的认定是一个比较复杂的问题。笔者认为，不应抛开事实本身，单纯认定“阳合同”有效，否则，在一定程度上可能有违“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则，严重损害一方当事人的合法权益。　　首先分析“阳合同”，因为从形式上看，“阳合同”似乎符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，且在主管机关备案，应被认可。但从法律的基本原则及合同法的有关规定理解，合同成立并发生法律效力的最重要条件之一就是双方的意思表示一致，这种一致的意思表示应为双方的真实意思，而且合同要发生法律效力还必须没有合同法规定的导致合同无效的情形，根据1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁