共犯本质%3a一个反思性检讨.pdf

西北大学学报(哲学社会科学版) 2008年3月，第38卷第2期，M眦，2008，V01．38，No．2 ofNomIWest S0cial Joun，al UIIiVe瑙畸(Philo∞phy蛐dsci朗c∞Editi锄) 孱腮 W 【法学研究】 共犯本质：一个反思性检讨 朱道华 (武汉大学法学院，湖北武汉4300r72) 摘要：共犯从属性说、独立性说与二重性说一致认为：共同犯罪是数人共犯一罪。共同犯罪行 为是数人共为一个整体的犯罪行为。这三种学说面临的共同问题是其都不能正确揭示行为、罪数 与处罚之间的辨证关系。根据犯罪构成基本理论，共同犯罪行为是数人数行为而不是数人共为一 个整体的犯罪行为；共同犯罪是数人数罪而不是数人一罪。将正犯的实行行为评价为共犯行为的 一部分不仅可能而且正当。只有将共同犯罪界定为数人共犯数罪，才能彻底厘清共同犯罪与犯罪 构成之间的辩证关系，从而能够维护整个刑法理论体系的完整性与科学性。 关键词：共同犯罪；数行为；数罪；刑法 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2008)02蜘80旬8 “共同犯罪的学说，是刑法理论中最复杂的学 威的学说，但共犯从属性说的态势正不断加强⑦，而 说之一。”【11由于我国现行刑法关于共犯∞本质的规 坚持彻底的共犯独立性说的学者在我国鲜为少见。 定兼具内涵的质朴和外延的宽广，致使我国学者关 无论是共犯从属性说、独立性说还是二重性说，都不 于共犯本质的讨论乐此不疲，目前主要集中在共犯 能对共犯的诸多理论困惑予以合理解释。本文坚持 独立性说、共犯从属性说以及将二者进行调和的二 共犯独立性说，但却不愿意把混水搅浓，而是力图重 重性说。虽然二重性说目前仍是我国共犯本质最权 新诠释共犯本质，对共犯的诸多理论困惑予以一次 收稿日期：20cr7．09．14 基金项目：湖南省教育厅2006年基金项目(06c858) 作者简介：朱道华(1974一)，女，河南信阳人，武汉大学博士生，佛山科学技术学院法学院讲师，从事刑事法、犯罪学研究。 ①在中外刑法理论中，共犯的含义不尽相同，概括起来，主要有如下三种：1．共犯是共同犯罪的简称，“是指二人以上的行 为人共同实现犯罪的情形”。见大蟓仁．刑法概说：总论[M]．3版．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003：234。2． 共犯是共同犯罪人的简称，所有参与犯罪的人，都是共犯。此种意义上的共犯是广义的共犯，如香港判例李迪川(“ 作的人。见赵秉志．香港刑法[M]．北京：北京大学出版社，1996：24。3．共犯指的是共同犯罪中的非实行犯。此处的 共犯是狭义的共犯，是与正犯(即实行犯)相对应的概念，如日本学者木村龟二指出：“刑法上规定的共同正犯、教唆 犯、从犯，虽然说是广义的共犯，但是，在与正犯相对应的‘共犯’的场合，应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共 犯。”见木村龟二．刑法总论[M]．日本：有斐阁。1984：372—373。本文“共犯从属性”与“共犯独立性”语境中的共犯， 以及与正犯相对应的语境中的共犯皆指狭义的共犯，即上述第三种意义上的共犯。文中其它语境中的共犯，皆取上述 第一种涵义，即共同犯罪的简称。 ②如中国人民公安大学的杨金彪老师，北师大珠海分校的何庆仁老师都坚持共犯从属性说。见杨金彪．刑法共犯规定对 45—57。张明楷教授也指出：“从立法论上言，我主张共犯从属性说……但从解释论上说，还不能断定我国刑法对教唆 犯采取了从属性说。”见张明楷．刑法的基本立场[M]．北京：中国法制出版社，2002：328^ 万方数据 全新的尝试性的解析。 基础上的从属性，而独立性是在相对从属性前提下 的独立性‘51。 一、本论：共犯本质的学说聚讼 二、破论：共犯本质各学说的困惑 共犯从属性说是一种客观主