混合共同担保的偿债顺序.PDF

华东政法大学学报 2017 年第 4 期 混合共同担保的偿债顺序 沈森宏* 目　次 一、我国混合共同担保问题涉及的法条和主要学说 二、混合共同担保制度的基础价值：分配正义 三、在混合共同担保制度中实现分配正义：特定条件下的平等说 四、分配正义下的求偿制度 摘　要　混合共同担保是指物的担保和保证并存的担保。理论界对物上担保人和保证人的偿债 顺序存在争议，立法上存在法条冲突，司法实践也存在分歧。厘清偿债顺序对于解决混合共同担保的 一系列问题意义重大。本文以分配正义作为基础价值，延伸出两个判断标准，得以评判众家学说优劣， 并指导规则设计，使责任分配达到均衡之态。在区分连带责任和一般保证的情形下，本文主张特定条 件下的平等说，为偿债顺序安排和求偿制度设计提供自洽的逻辑起点。 关键词　混合共同担保　分配正义　物的担保和保证责任平等说　求偿问题 作为保障债权实现、维护物之流转价值实现的最重要的制度，担保制度有着不同的表现方式，包 括保证和物的担保。在现实生活中，多种担保制度常常混搭使用，名之为混合共同担保，亦即某一债 务既有主债务人或第三人提供物的担保，同时又由第三人提供保证的担保形式。有学者认为，抵押权 和质权（或留置权）的共同担保也可称为混合共同担保。〔1 〕在本文的讨论中，“混合共同担保”仅指 物的担保与保证并存的共同担保，同时，为了讨论的简便，假定混合共同担保由一个物的担保和一个 保证组成。事实上，当两个以上的担保混合出现时，参照由两个担保组成的混合共同担保制度类推适 用即可。 有学者指出：“我国现行法规定的混合共同担保清偿规则既不够合理又有疏漏，需要反思并设计 *　沈森宏，中国人民大学博士研究生。 〔1 〕　参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176 条为分析对象》，载《法律科学（西北政法大学学报）》 2008 年第2 期。 89 　沈森宏　混合共同担保的偿债顺序 完善的相应规则。”〔2 〕我国对于混合共同担保制度的规定体现在《中华人民共和国担保法》（以下简 称《担保法》）第28 条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担 保法司法解释》）第38 条和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第 176 条。从立法例的 发展来看，对于混合共同担保的立法是在不断完善的。然而，《物权法》第176 条仍未对《担保法》和《担 保法司法解释》的冲突和不足之处全面地解决和改进，从而造成混合共同担保问题的争议仍在持续。 一、我国混合共同担保问题涉及的法条和主要学说 （一）我国现有法条和问题分析 我国法律涉及混合共同担保制度的是《担保法》第28 条〔3 〕 〔4 〕 、《担保法司法解释》第38 条 和《物 权法》第 176 条。〔5 〕其内容异同如表 1 所示： 表1　混合共同担保规定的异同比较 担保法 担保法司法解释 物权法 保证和物的担保 债务人提供物的担保 物的担保优先 未规定 物的担保优先 实现顺位 第三人提供物的担保 物的担保优先 平等 平等 债权人放弃物的担保（包 保证人在放弃权 保证人在放弃