新修正刑法公务员的三种类型-台湾刑事法学会.docVIP

新修正刑法公務員的概念 甘添貴 一、前言 依修正前刑法第10條第2項規定，祇要依法令從事於公務的人員，即為刑法上的公務員。2005年修正後，則須依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關的公共事務者，始能稱為刑法上的公務員。修正後的公務員概念，並未限縮刑法上公務員的涵蓋範圍。第一款前段的身分公務員類型，著重服務於國家或地方自治團體所屬機關的身分，而將歷年來實務上大多數的解釋或判例通常均以出身公務機關或由政府任命或委派者，即認其為公務員的見解，予以明文化，並未限縮，亦未擴大其定義。第一款後段的授權公務員類型，則除身分公務員的類型外，將現行法的公務員定義加以明確化，其定義有限縮亦有擴大。第二款的委託公務員類型，則為現行法所無，係擴大公務員的概念範圍。 二、修正前公務員定義的商榷 修正前刑法上公務員的定義，各界看法不一。有認為無需修正者，亦有認為須適度加以修改者。其實，修正前刑法對於公務員的概念，僅須依法令從事於公務的人員，規定極為抽象、籠統與簡略。從法律規定的繁簡與所包攝範圍的廣狹關係而言，法律規定愈抽象與簡略，其所包攝的範圍即愈形廣泛。立法者對於刑法上公務員概念的界定，極為抽象與簡略，實與法明確性及可預測性等要求不符，且因未發揮其對法概念深化充實的解釋指導功能，致賦予司法實務對個案所涉主體的公務員定性有過大的解釋空間。 修正前刑法上的公務員概念，立法定義所滋生的疑點頗多。例如，所謂依法令，究其所依據的法令，是否僅限於公法性質的法令？抑或私法性質的法令亦得包括在內？再者，所謂公務，是否僅限於國家或地方的事務？公共團體的事務或公眾的事務是否亦應包含在內？且所謂公務，是否僅限於具有公權力性質的事務？其他涉及私權性質的事務或單純行政的事務，是否亦涵蓋於公務的範疇內？凡此均有待澄清的必要。 倘仔細觀察歷來司法解釋及判例，在認定刑法上公務員的概念時，幾乎皆未說明其所從事者是否為公務？何種性質的公務？以及是否有法令依據？何種法令依據？除未說明任何理由，即直接認定該人係依法令從事於公務之人員的情形外，大部分情形均係以該人是否出身於國家或地方行政機關或國營事業，作為認定的準據，可謂司法解釋及判例仍以身分公務員的概念作為主要的認定標準，職務公務員的概念，僅為輔助的認定標準而已，因而導致諸多備受質疑的實務見解產生。例如： （一）公私立學校校長 司法院釋字第2369號解釋，「公立學校校長，應認為刑法上的公務員。至私立學校校長則否」。公立學校與私立學校的分別，主要在於設立時，其資金的來源係出於政府的公帑或私人的資金；至於校長主持校務時，仍須依據大學法的規定，且其所辦理的事務，亦均屬教育的公共事務。無論係公立學校校長抑或私立學校校長，其所依據的法令及所從事的教育事務，均完全相同，何以一則為公務員，一則為非公務員？依該號解釋文，無從明瞭其所依據的理由何在。如依刑法第10條公務員的定義，公立學校校長抑或私立學校校長，均係依法令從事於公務的人員，應認其均屬刑法上的公務員。惟倘作如此解釋，公立學校校長認其為公務員，或無疑義；私立學校校長，亦認其為公務員，不但有悖情理，且難為一般國民所接受。 （二）公營事業員工 司法院院字第8號解釋：「股份有限公司，政府股份既在百分的五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務的人員，自應認為刑法上所稱的公務員。」公營事業機關與私營企業的主要區別，亦在於設立時，其資金的來源係出於政府的公帑或私人的資金。如政府公帑在百分的五十以上時，即為公營事業機關。至其營業內容，幾均為一般私經濟活動，絕少為公務。設公營事業機關與私營企業的營業內容，均為一般私經濟活動時，其依法令從事於該公司職務的人員，均非從事於公務，僅因政府股份在百分的五十以上，即認為刑法上的公務員，因該號解釋文，亦未說明其所依據的理由，不但與刑法第十條公務員的定義不合，且令人無從瞭解其奧妙的所在。 （三）現役士官兵 司法院院字第1063號解釋：「士兵不能離軍隊獨立執行職務，故現役士兵，不得視為刑法上的公務員。」司法院院字第2434號解釋：「在營軍官固屬軍人，但其依法令從事於公務，亦係刑法上的公務員。」最高法院52年度第1次民刑庭總會會議決議 (一)決議：「 參照司法院院字第2434號解釋，現役士官依法令從事於公務時，具有刑法上公務員的身分。」依院字第1063號解釋，現役士兵因不能離軍隊獨立執行職務，故不得視為刑法上的公務員。惟現役士官兵，其階級固有高低，在一般情形，均不能離軍隊獨立執行職務，何以一則為公務員，一則為非公務員？且能否離軍隊獨立執行職務，並非據以認定公務員的標準，故該號解釋，完全忽視刑法第10條公務員規定的存在，實令