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法官选择性司法行为探究作者：凌潇 严皓 单位：四川理工学院 经管学院 一、典型案例中选择性司法的运作 杨某诉某市电业局电磁辐射污染赔偿案。本案中受害方杨某最初以电业局高压铁塔侵占土地使用权为由提起诉讼，败诉后又以高压输电线路电磁辐射引发疾病为由提起上诉。该市电业局先后单方面委托该省环境科学研究所及国家电网公司电力科研院对高压塔周围工频电磁场进行测试，两份鉴定报告都表明，高压铁塔周围电磁辐射的各项指标低于相关国家标准允许的限值或强度。二审法院判决认为，由于鉴定报告表明高压铁塔的电磁辐射符合国家标准，因此该行为不具备违法性，与损害后果不存在因果关系，驳回了杨某停止侵权、赔偿损失的诉讼请求。本案的争议焦点在于，违法性是否是环境侵权的构成要件，以及因果关系的举证责任分配。 环境污染侵权的认定，应当“采用从客观构成要件到主观归责依据再到免责事由的逻辑分析路径”[3]。我国学者一般认为，《民法通则》第106条关于一般侵权责任的构成要件并不包括行为的违法性，《环境保护法》第41条第1款以及《大气污染防治法》、《固体废物防治法》、《水污染防治法》也未将违法性列为环境污染侵权的构成要件。《民法通则》第124条的规定却与之相左违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。仅从《民法通则》出发，由于该法第124条属于侵权责任构成要件的特别规定，依据特别条款优于普通条款的法律适用原则，我们似乎可以认为违法性确属环境污染侵权的构成要件。然而《环境保护法》等特别法属于后法，构成了环境司法领域内自洽的法律体系，因此，从体系解释角度出发，考虑后法优于前法的法律规范适用基本原则，违法性不应当成为环境污染侵权的构成要件，环境侵权的归责原则应当是无过错责任，即“损害发生后,不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准”[4]。因此，即便鉴定结论表明电磁污染符合国家标准，法院也不能据此认定行为因欠缺违法性而在构成要件上不齐备。遗憾的是，法院在此选择性的适用了《民法通则》的规定，而放弃了更为符合法律解释基本准则的《环境保护法》等法律规范。 在环境侵权的因果关系问题上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条明确规定了举证责任倒置，所谓举证责任的倒置，是指将“依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任,改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任”[5],若严格依据举证责任倒置的要求，本案中本应当由电业局一方提供证据证明因果关系就不存在，很明显，电磁辐射是否超标与电磁辐射是否与损失之间存在因果关系是完全不同的两个争议点，符合规定的排放污染物行为也完全有可能导致污染后果的发生。这就要求法院正确行使自由裁量权判定相应证据能否证明因果关系不存在，而不能简单的以鉴定结论判断因果关系。本案二审法院以鉴定结论符合国家标准直接否定因果关系之存在也值得商榷。在这一争议焦点上，法院借助鉴定结论选择性的放松了对举证责任倒置规则的执行。 在笔者掌握的其他案件中，法官判决主动放弃自由裁量权而倚重鉴定结论的情况屡见不鲜。这一直观的印象也部分的得到了规模更为庞大的实证调查的印证。例如，有学者在归纳梳理了千余份来自全国31个省、自治区和直辖市近十年来的环境裁判文书后发现，鉴定结论对于法官判决有着举足轻重的影响，在因果关系判定方面，“依赖鉴定结论或明确的法律规定（采矿权与相邻权纠纷）的占75%”[6]。另外，虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了环境侵权纠纷适用举证责任倒置，即便在《侵权责任法》第66条生效之前，我国相关法律也基本确立了我国环境民事侵权诉讼的举证责任倒置制度。但实际运用该规则的“仅有49.6%，更令人不解的是，一些文书一边适用举证责任倒置规则，一边仍然坚持运用鉴定结论认定因果关系”[6]。 二、成因分析 环境侵权裁判高技术特征所形成的知识障碍，以及法官个体对于法律规范本质内涵认识的不足甚至错误，固然可能导致法官对于鉴定结论的过分看重。然而，如前述大规模实证调研所言，当依赖鉴定结论成为多数法官他们有不同的知识结构、职位、社会影响力等社会学背景因素共同的偏好时，我们完全有理由进一步追问这种偏好产生的原因。笔者将借助“法官的效用函数”这一理论工具解开以上疑窦。需要特别说明的是，笔者并未考虑权力寻租这一变量因素，理由在于，若笔者的解释思路能够自圆其说，即可证明前述对于司法权寻租的一元解说理论至少不够完整且过于专断。 （一）环境侵权诉讼中影响法官的效用函数的因素法官的效用函数旨在解答哪些因素可能影响法官制作判决的决策。波斯纳将法官的效用函数的自变量归纳为六类：众望、威望、公益、回避判决被撤销、声誉以及投票[7]。法官并非“绑在桅杆上的尤利西斯，听不到蛊惑人