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虚假广告罪难题探索作者：李彦峰 单位：中北大学 虚假广告在我们日常生活中屡见不鲜、屡禁不绝，但虚假广告罪自1997年刑法典设立以来，在司法实践中适用的案例却并不多见。“海量的虚假广告行为，区区数起虚假广告罪案件，二者在数据比例上的强烈失衡，反映出了虚假广告罪的司法窘境。”［1］42造成这种窘迫的主要原因在于刑法对于虚假广告罪的相关内容缺乏清晰界定，司法人员在面对虚假广告行为时往往难以准确把握虚假广告罪的适用范围，只能在罪与非罪、此罪与彼罪之间徘徊。以刑法适度干预的价值理念为指导，对虚假广告罪理解与适用中遇到的疑难问题进行研究，有利于准确把握该罪的适用范围，充分发挥其对社会经济生活应有的调控作用。 一、刑法适度干预价值理念确立 “刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害”［2］。学者们多是从刑法谦抑性的角度对刑法适度干预的范围进行界定，并在以下几个方面达成共识，这些共识形成了刑法适度干预的价值理念:第一，刑法是整个社会调控系统中的手段之一，除此之外还有如信仰、道德、习惯以及其他法律等。第二，刑法在整个社会调控系统中能够发挥强力的保障作用，刑法的积极价值是不容质疑的，刑法确保了这个社会应有的基本秩序，没有刑法的社会调控是不可想象的。第三，刑法的作用是有限的，一方面，对于它的本旨抑止他人实施违反秩序的行为而言，它只能在一定限度内完成，超过这个限度它的抑止作用会大大减弱。即使有刑法的存在，仍然会有人冒险实施违反秩序的行为发生，因为它只能让人因为恐惧遭受其惩罚而尽可能不去实施违反秩序的行为，但无益于消除他人产生实施违反秩序行为的冲动的土壤。因此，当整体环境必然使行为人产生实施违反秩序行为的强烈冲动而无暇顾忌刑法的恐惧时，刑法的抑止也将无效。可见，刑法虽然强大，但其预防犯罪目的的完成仍需依赖其他社会调控手段的充分配合，否则，面对犯罪的浪潮，再强大的刑法也无能为力。另一方面，社会中面临的问题并不单纯是令行禁止的问题。当前社会是个相对自由而复杂的社会系统，每个人在一定的限度内都应该有自己选择做与不做的权利，当因为他的选择给别人或社会造成侵害时，完全可以让他通过其他方式来进行补偿。一定范围内的出尔反尔、欺诈违约、辱骂伤害等违反良好秩序的行为是社会正常运作必然存在的，不用法律手段坚决禁止这些不良行为从总体来看也不一定是必然有害的，而应当通过社会的一般规则给予引导或调整。保护他们这种选择的自由是一个社会正常运作所必需的，不顾任何个人选择自由的令行禁止是会让这个社会走向衰亡的。因此，除刑法之外的其他社会调控手段是应该有自己独立而不被刑法干涉的空间的，否则，将有害于整个社会的发展。总之，仅仅或主要由刑法组成的社会调控也是不可想象的。第四，刑法的手段是昂贵的。刑法比其他任何社会调控手段都要昂贵，它的使用不仅摧残个人而且拖累和危害社会。“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段”［3］。刑法的使用是权衡了犯罪对社会的危害与刑罚对社会的危害之后，两害相权取其轻的结果，因此是一种迫不得已的社会调控手段。 二、虚假广告罪虚假广告的界定 虚假广告罪虚假广告的界定是虚假广告罪认定中需要解决的首要问题。由于现实生活中广告形式多种多样，纷繁复杂，且对广告的感知因不同的受众或在不同的时代有很大的差异，导致了司法中界定虚假广告的难度进一步加大。对虚假广告的准确界定依赖于以下两个问题的合理回答:第一，虚假广告罪所指的“广告”范围多大?第二，何为虚假广告罪中的“虚假”? 对于第一个问题，广告是基于一定目的通过一定媒介广而告之的一种宣传手段，考虑到虚假广告罪在刑法分则中的体系性位置以及虚假广告罪与《广告法》《反不正当竞争法》等经济法的衔接，将此处的广告限定为与市场交易有关的“商业广告”较为合理。因为虚假广告罪的设立旨在打击和预防在市场交易中对商品或服务进行虚假宣传而破坏市场秩序的行为，而非商业广告与市场秩序的良性运行并无关系所以不应归入虚假广告罪的干预范围，应由其他罪或其他调控手段干预为宜。有学者依据《广告法》中关于商业广告的规定①，归纳出了虚假广告罪中广告的特征，即广告主必须是以经营、赢利为目的的商品或服务的提供者，商业广告是付费的宣传且旨在推销其商品或服务［4］730－731。据此，社会中出现的广告不论其形式是否符合相关法律法规的要求，如未依法审查而发布的广告、街道上四处散发或张贴的广告;也不论其样式多么的新颖和令人迷惑，如有偿新闻、“专题报道、人物专访、科技成果、健康专题节目或者在网站上通过网上调查、网上新闻以及在商业网站主页上开辟论坛讨论企业产品与服务所作的变相广告”［5］，只要其符合以上特征，就可认定为该罪中的广告;而寻人、招聘、悬赏、征婚等广告因其不具有宣传、推销商品或服务的特征而不能纳入该罪调整。本文认为