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论传闻证据规则在我国难以确立原因摘 要:传闻证据规则的确立由来已久，也是现代刑事诉讼中非常重要的证据规则之一，但是我国却仍尚未建立此规则。本文试从我国的限制出发来分析传闻规则在我国难以确立的原因。 关键词:传闻证据 集中型诉讼程序 证明责任 一、传闻证据的概念 美国证据法学家威格摩尔曾经指出：”传闻规则理论是：庭外陈述应当摒弃，因为它是由不能到庭、不能受到反询问的人在法庭外作出的”，传闻，其作为法律术语译为 Hearsay，来源于英国的判例法。美国《联邦证据规则》第 801 条（c）项规定：”‘‘传闻’’是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。” 美国证据法学家华尔兹教授给出的有关传闻证据的定义是”：在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否是真实的，一种口头或是书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”①《美国联邦证据规则》第 801 条对传闻证据的概念和范围进行了界定，即为证明其所主张的事实之真实性而在法庭上被提出的庭外陈述。如果某一庭外陈述提出的目的不是为了证明其所主张的事实之真实性，而是为了其他目的，则该证据属于非传闻证据，不受传闻规则的约束。笔者认同《美国联邦证据规则》所规定的概念。 二、传闻证据规则在我国的现状 我国尚未建立传闻证据排除规则，《刑事诉讼法》第157条规定：”公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认。对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”这样，既然证人、鉴定人、勘验人等可以不到庭，对其笔录、结论可以宣读，实际上是等于承认了传闻证据的效力。同时，民事诉讼法第70条规定：”证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”，这些都反映了传闻证据排除规则在我国尚未确立。刑事诉讼法第四十七条规定：”证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实后才能作为定案的根据”。该条规定：1)证人提供有关案件事实情况的证言必须亲自到庭。2)证人在法庭审理过程中必须接受公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问和质证。3)证人证言必须同时符合前述两个条件，否则不能作为定案的根据，法官有权将其排除于法庭之外。有人认为我国已经确立了传闻证据规则，但实际上我国对传闻证据并没有规制，这一条只是说明我国法律规定了对质权。 三、我国难以适用传闻证据规则的原因 在我国有的主张应当借鉴传闻证据，以抑制书面证言的膨胀，促进证人作证。也有的认为中国可以确立传闻证据规则。笔者认为我国不具有确立传闻证据规则的基础。 “形成于17世纪末的传闻规则既不是一项古老的习俗，也不是英国大宪章的遗留物，而是普通法发展的产物。”②而我国并没有引入传闻证据的历史。同样的我国并没有确立证据规则。传闻证据规则的产生在我国也并没有适用的历史。正如达马斯卡在《漂移的证据》提到的那样英美法证据之独特性是基于三大制度性环境的因素而形成的：”审判法院的特殊结构、诉讼程序的集中、诉讼当事人及其律师在法律程序中的显著作用。” （一）由审判法院的特殊结构所决定的。陪审团负责事实审理，法官负责法律审。陪审团可以传唤证人证实书面材料的内容并允许他参与陪审团的讨论。但是，传唤证人到庭就所发生的事实向陪审团做出公开说明的做法是在陪审制度确立以后才出现的。法庭为了保证案件事实的公正审理以及程序的正义和诉讼的公正，为了让陪审团不受干扰的认定案件事实，必须排除一些职业法官们认为不合法或者会干扰案件事实的证据。也是在职业法官们认为陪审团需要法官指示的基础上衍生的证据规则。而我国由职业法官来裁定案件事实，因此排除陪审团不受干扰的认定事实在我国是不可能会出现的。 （二）英美国家的集中型诉讼程序，相对于大陆法系的松散的分段型程序模式而言，调查的范围和供法庭裁决的证据材料，英美法系更关注对裁判者所依据之证据总量的控制，所以此种制度中，证据总量必须被削减到可接受的程度，而在分段式诉讼制度中却可以不太苛求提交法庭的证据材料上的质量问题，因为此种制度中，后面还会要求对这些证据材料进行审查，从而会获得额外的关于案件事实的信息，甚至在审判的后续阶段也还会可能重新认定案件事实。正是因为英美法系时间上的紧缩大大激发了对证据材料进行审查的原因，所以这必然衍生了一系列证据规则，传闻证据规则也因此诞生。而我国并不是英美法系的集中型诉讼程序，在我国的甚至还存在着上诉或者发回重审等重新认定案件事实。而这在英美法系是不可能存在的。 （三）普通法的证明责任是带有明显的对抗制的痕迹的，双方当事人在竞争性机制下，提出自己的证明主张，说服陪审团确信己方的诉讼主张。在英美法系看来裁